Dane kontaktowe: e-mail: info@orgbud.pl Tel / fax: (61) 864-25-91 do 95

Zagrożenia związane z realizacją przepisu art.90 ustawy Prawo zamówień publicznych – cz. I i II

mgr inż. Renata Niemczyk

Z dniem 19 października 2014r. weszła w życie znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2014r., poz. 1232), której celem jest m.in. unormowanie zagadnień związanych z odrzucaniem, w postępowaniach przetargowych ofert z rażąco niską ceną.

Do momentu nowelizacji zamawiający mieli całkowitą dowolność opiniowania cen ofertowych. Obecnie zamawiający nie mogą kierować się jedynie swoimi wątpliwościami co do ich wysokości, lecz muszą brać pod uwagę parametr, który wskazał ustawodawca.

Tak więc, gdy cena oferty w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny… (art.90, ust.1).

Jak widać ustawodawca daje dwie możliwości analizy cen ofertowych – można je przyrównać do:

  1. wartości zamówienia, lub
  2. średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Ad. 1

Odniesienie ceny oferty do wartości zamówienia na pierwszy rzut oka nie budzi zastrzeżeń. Jednakże w zestawieniu z zapisami w innych artykułach:

    • Art. 32, ust.1 – Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy…

 

    • Art.32, ust.4 – Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia

powstaje wątpliwość dotycząca badania oferty w przypadku gdy zamówienie podzielone jest na części. W ogłoszeniu i SIWZ zamawiający zobowiązany jest do podania całkowitej wartości zamówienia. Tak więc jeżeli zamówienie będzie składało się z dwóch części to z pewnością w przypadku postępowania dotyczącego jednej z nich, ceny prawidłowych ofert będą niższe niż 30 % wartości zamówienia, a w szczególnych okolicznościach nawet w obu postępowaniach. Nie będzie w tym nic co będzie budziło zaniepokojenie, a w świetle przepisów zamawiający będzie zmuszony oczekiwać wyjaśnień od wykonawców.

W tym miejscu można przytoczyć jeszcze inne przepisy, które poprzez podwyższenie wartości zamówienia mogą utrudniać badanie cen ofertowych w stosunku do wartości zamówienia. Są to:

  • art. 32, ust.3 Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 6 i 7 lub art. 134, ust.6 pkt 3 i 4, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość zamówień uzupełniających
  • art.33, ust.2 Przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw związanych z wykonywaniem robót budowlanych oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy
  • art.34, ust.1. Podstawą ustalenia wartości zamówienia na usługi lub dostawy powtarzające się okresowo jest łączna wartość zamówień tego samego rodzaju…

Ponieważ w przypadkach wskazanych powyżej , wartość zamówienia nie może być w żadnym stopniu zbieżna z wysokością składanych ofert, zamawiający będą wybierać drugą możliwość.

Ad. 2

Ustawodawca pozwala na odniesienie cen ofertowych do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Należy zwrócić uwagę, że przepis nie eliminuje w tym działaniu ofert, co do których może rodzić się podejrzenie rażąco niskiej ceny.

Tutaj można przywoływać zróżnicowane sytuacje, które mogą prowadzić do błędnych wniosków. Naświetlając problem, przejaskrawiono niektóre przypadki na potrzeby artykułu.

Przykład 1

    • szacunkowa wartość zamówienia – 100 jednostek
    • wykonawca A składa ofertę na – 95 jednostek
    • wykonawca B na – 300 jednostek

  • 95 + 300 = 395 : 2 = 197,5 jednostek

Najniższa oferta w wysokości 95 jednostek, jest niższa od wartości zamówienia tylko o 5%, natomiast od średniej arytmetycznej jest niższa aż o 51,9%. Zatem, zgodnie z przepisami zamawiający musi zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia pomimo, że jej wysokość niewiele się różni od wartości zamówienia.

Przykład 2

  • szacunkowa wartość zamówienia – 100 jednostek
  • wykonawca A składa ofertę na – 60 jednostek
  • wykonawca B na – 69 jednostek
  • wykonawca C na – 15 jednostek

Ofertę wykonawcy C, zamawiający winien przyjąć do ustalenia średniej arytmetycznej ,ponieważ ustawodawca przewiduje jej wyznaczenie ze wszystkich złożonych ofert, nawet tych z rażąco niską ceną.

  • 60 + 69 + 15 = 145 : 3 = 48 jednostek

Wykonawca A i B nie muszą być proszeni o wyjaśnienia, ponieważ ich oferty są wyższe od średniej arytmetycznej. Przy przyjęciu przez zamawiającego pierwszej możliwości polegającej na przyrównywaniu cen ofert do wartości zamówienia, a nie do średniej arytmetycznej, zachodzi przypadek odwrotny. Zamawiający zobligowany jest o zwrócenie się do oferentów o złożenie wyjaśnień, ponieważ wykonawca A złożył ofertę niższą od wartości zamówienia o 40%, wykonawca B o 31%.

Przykład 3

    • szacunkowa wartość zamówienia 100 jednostek
    • wykonawca A składa ofertę na – 60 jednostek
    • wykonawca B na – 69 jednostek
    • wykonawca C na – 300 jednostek

  • 60 + 69 + 300 = 429 : 3 = 143,00 jednostki

Wykonawca A i B muszą być poproszeni przez zamawiającego o złożenie wyjaśnień, bez względu na to, jaką wartość przyjmie zamawiający za punkt odniesienia.

Reasumując, analizowany przepis nie wyznacza jednoznacznie sposobu określania oferty z rażąco niską ceną.

Po ustaleniu ofert mających znamiona rażąco niskiej ceny, zamawiający zmuszony jest prosić wykonawcę o złożenie wyjaśnień, w szczególności co do ( art. 90, ust.1, pkt.1): oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art.2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz.U. nr 200, poz.1679, z późn. zmianami).

 

1. Rażąco niska cena

Zgodnie z art. 90, ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający ocenia oferty pod kątem rażąco niskiej przyrównując proponowane ceny ofertowe do:

  1. wartości zamówienia, lub
  2. średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Po ustaleniu, które z ofert mają znamiona rażąco niskiej ceny, zamawiający zmuszony jest prosić wykonawcę o złożenie wyjaśnień ( art. 90, ust.1, pkt.1), w szczególności co do:

  • oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
  • wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
  • oryginalności projektu wykonawcy,
  • kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art.2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz.U. nr 200, poz.1679, z późn. zmianami).

W dalszych rozważaniach skoncentrujemy się na zagadnieniu ?kosztów pracy?, budzącym spore wątpliwości od strony praktycznego wykorzystania odnośnego zapisu ustawy.

Dla ustalenia wysokości minimalnego wynagrodzenia, należy sięgnąć po wydawane systematycznie co roku ogłoszenia – przykładowo:

  • wg Dz.U. z 2013 poz. 1074 ? w 2014r. min. wynagrodzenie wynosiło 1680,00 zł, a w pierwszym roku pracy 1344,00 zł.
  • wg Dz.U. z 2014 poz. 1220 ? w 2015r. min. wynagrodzenie wynosić będzie 1750,00 zł, a w pierwszym roku pracy 1400,00 zł.

Należy zauważyć, że ustawodawca nie precyzuje o którą wielkość minimalnego wynagrodzenia chodzi. Jak widać, w pierwszym roku pracy jako minimalne, przyjęto wynagrodzenie o 20% niższe od minimalnego wynagrodzenia w dalszych latach. Wobec stawek robocizny spotykanych obecnie w kosztorysach ofertowych jest oczywistym, że ustalona przez ustawodawcę, zależna od stażu pracy różnica wynagrodzenia, z pewnością będzie wykorzystywana przez wykonawców dla udowodnienia, że podana przez nich cena uwzględnia wymogi nowego przepisu. W aktualnych warunkach, przy powszechnym stosowaniu przestarzałej bazy normatywnej, w powiązaniu z dowolnością obranych metod i podstaw kosztorysowania ofertowego, będzie to dla wykonawców zabieg konieczny, gdyż przy ujawnieniu braku zgodności przyjętego wynagrodzenia z ustanowionym rygorem, zamawiający zmuszony będzie odrzucić ofertę.

2. Metody kalkulacji

Zamówieniom na roboty budowlane towarzyszą kalkulacje kosztorysowe, które w zależności od wymagań zamawiającego opisanych w SIWZ, mogą być sporządzane wg:

  1. metody uproszczonej lub
  2. szczegółowej.

Obie te metody różnią się od siebie zasadniczo, ze skutkiem dla sposobu przeprowadzenia analizy dochowania warunku, co do wysokości kosztów pracy wprowadzonych przez wykonawcę do kosztorysu ofertowego.

Ad.1

Kalkulacja uproszczona opiera się na cenach jednostkowych robót, bez wyszczególniania składników cenotwórczych. W związku z powyższym zamawiający nie ma instrumentów pozwalających na sprawdzenie respektowania przez wykonawcę przepisu dotyczącego wysokości kosztów pracy, a więc i oceny złożonych przez niego wyjaśnień. W takiej sytuacji każde tłumaczenie wykonawcy może być wiarygodne, nawet uciekające się do podania informacji o zatrudnianiu głównie nowych pracowników, otrzymujących w pierwszym roku pracy znacząco niższe wynagrodzenie.

Ad.2

Kalkulacja szczegółowa bazuje na normatywach czasu pracy, zużycia materiałów oraz cenach czynników produkcji, do których zaliczana jest m.in. stawka kosztorysowa robocizny. Przy tej metodzie zamawiający roboty budowlane będą konfrontować zastosowaną przez wykonawcę stawkę kosztorysową z ogłoszonym urzędowo poziomem wynagrodzenia minimalnego. Jeżeli stawka będzie niższa, niż wynikająca z przeliczenia wynagrodzenia, wykonawcy trudno będzie obronić swoją kalkulację. Oczywiście, na tym etapie nie może być brana pod uwagę zmiana zaproponowanych składników cenotwórczych, ponieważ równałoby się to zmianie oferty.

3. Koszty pracy, wynagrodzenie minimalne, stawka kosztorysowa robocizny

Istotnym dla całej sprawy jest fakt, że ustawodawca wprowadził w przepisie art.90 ustawy Pzp, bliżej nieokreślone pojęcie kosztów pracy, Pojęcie to nie zostało zdefiniowane ani w tym akcie prawnym, ani też w przepisach finansowo ? księgowych.

W rachunkowości przyjmuje się powszechnie, że koszty pracy to kwota, jaką ponosi pracodawca w związku z zatrudnieniem pracownika. Pod pojęciem kosztów pracy kryją się zatem wszystkie obciążenia, wynikające z umowy o pracę, w tym wynagrodzenie brutto pracownika (przed opodatkowaniem), ale także m.in. nakłady na bezpieczeństwo, odzież ochronną, doskonalenie, działalność socjalno-bytową, składkę ubezpieczeniową i inne pozapłacowe obciążenia, które obciążają pracodawcę (m.in. połowa składek na ubezpieczenie rentowe i emerytalne).

Z kolei, wg ustawy z 10 października 2002 r. minimalne wynagrodzenie oznacza całkowite wynagrodzenie przysługujące pracownikowi za pracę w pełnym wymiarze czasu. Do obliczenia wysokości wynagrodzenia, zgodnie z art. 6 § 1 cytowanej ustawy, przyjmuje się przysługujące pracownikowi składniki wynagrodzenia i inne świadczenia wynikające ze stosunku pracy, zaliczone według zasad statystyki zatrudnienia i wynagrodzeń określonych przez Główny Urząd Statystyczny do wynagrodzeń osobowych. Należy jednak podkreślić, iż przy obliczaniu wysokości wynagrodzenia nie uwzględnia się:

  1. nagród jubileuszowych
  2. odprawy pieniężnej przysługującej pracownikowi w związku z przejściem na emeryturę lub z tytułu niezdolności do pracy
  3. wynagrodzenia za pracę w godzinach nadliczbowych.

Zestawienie tych wyjaśnień wskazuje, że koszty pracy obejmujące obciążenia spoza wynagrodzenia, które płaci pracodawca na zatrudnienie danego pracownika, są znacznie szerszym pojęciem niż pojęcie minimalnego wynagrodzenia.

Wydaje się, że wobec braku oficjalnej definicji pierwszego z pojęć, właściwym będzie przyjęcie założenia, że ustawodawcy chodziło o przyrównanie kwot za którymi kryłby się mimo wszystko ten sam zakres przedmiotowy. Na obszarze kalkulacji kosztorysowej w budownictwie, oznaczałoby to zasadność porównania stawki robocizny kosztorysowej sprowadzonej do okresu jednego miesiąca, z minimalnym wynagrodzeniem ogłoszonym przez ustawodawcę w danym okresie.

Dla porządku przytoczyć należy definicję stawki robocizny, która wg opracowania Stowarzyszenia Kosztorysantów Budowlanych pn. Polskie standardy kosztorysowania robót budowlanych jest godzinową stawką robocizny bezpośredniej, ustaloną w podziale na rodzaje robót lub jako uśrednioną dla wszystkich rodzajów robót.

4. Znaczenie nowych przepisów dla kalkulacji kosztorysowej w budownictwie

Wprowadzenie przez ustawodawcę przepisów dotyczących zasad określania rażąco niskiej ceny oraz konieczności respektowania w kalkulacji kosztorysowej minimalnego wynagrodzenia ogłaszanego w Dzienniku Ustaw, może być pierwszym krokiem do odejścia od rozwiązań rutynowo stosowanych w kosztorysowaniu. Można tu bowiem dostrzec próba powiązania kalkulacji kosztorysowej z realnym wynagrodzeniem pracowników.

Wielu wykonawców starających się o pozyskanie zamówienia na roboty budowlane będzie zmuszonych do zweryfikowania przyjmowanych w ofertach siebie niskich stawek robocizny i podniesienia ich co najmniej do poziomu adekwatnego do stanowionych minimalnych wynagrodzeń. W ślad za tą operacją, konkurencja wymusi odejście od stosowania przypadkowych wskaźników kosztów pośrednich, na rzecz preliminowania faktycznie ponoszonych przez przedsiębiorstwo kosztów.

Oparcie kalkulacji kosztorysowej na realnych danych wykonawcy, będzie z pewnością procesem długofalowym, uzależnionym też od czasu zarzucania normatywnych podstaw kalkulacji (KNR, KNNR, KSNR) opracowanych w latach 80-tych minionego wieku. Pomimo utraty obligatoryjności, wspomniane i z wolna jedynie aktualizowane normatywy nadal funkcjonują w kosztorysowaniu, odbiegając od aktualnie stosowanych, nowoczesnych i oszczędnych technologii oraz materiałów. To właśnie w ponad 30- letnich normach zużycia czynników produkcji (nakłady robocizny, materiałów i sprzętu) tkwią rezerwy pozwalające na przyjmowanie, do momentu wejścia w życie omawianej ustawy, nierealnie niskich stawek.

5. Odrzucenie oferty

W ustawie Prawo zamówień publicznych istnieją dwa przepisy pozwalające odrzucić ofertę wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny:

  • art.89 ust.1
    Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
  • art. 90, ust.3
    Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Analiza orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej dowodzi, że Izba częściej przyznawała racje zamawiającym, którzy odrzucając ofertę z rażąco niską ceną powoływali się na art.90, ust. 3 niż na art.89, ust.4. Taki stosunek członków komisji odwoławczej wskazuje, że w każdym przypadku należy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia, żeby z pełną świadomością zadecydować o odrzuceniu oferty.

6. Orzecznictwo KIO

Konfrontowanie stawki robocizny kosztorysowej z wynagrodzeniem minimalnym miało już miejsce wcześniej, zanim zmieniły się przepisy ustawy Pzp. Wystarczy przyjrzeć się orzecznictwu KIO w którym odwoływano się do takich porównań.

WYROK KIO 3024/2013 z dnia 20 stycznia 2014

W swoim wezwaniu z dnia 10 grudnia 2013r. do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z prośbą o udzielenie wyjaśnień/uzasadnienia znaczącej rozbieżności kalkulacji ceny ofert w stosunku do cen ofert pozostałych wykonawców, czy szacunkowej wartości zamówienia w wysokości netto 3 282 705, 61 zł.

Zamawiający w powyższym piśmie podkreślił, że podane w wyjaśnieniach kalkulacje roboczogodziny kosztorysowej nie spełniają wymagań minimalnych kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o prace, co czynić może zasady kalkulacji roboczogodziny kosztorysowej, jako czyn nieuczciwej konkurencji i możliwego błędu w wyliczeniu ceny.

W piśmie z dnia 17 grudnia 2013r.Odwołujący wyjaśnił miedzy innymi, że do stawki roboczogodziny stosowanej jako bezpośrednia, w kosztorysach stosowane są dodatki w postaci Kp=30% i Z=10%, co w sumie daje stawki przy: 4 zł/r-g x 1,3 x 1,1 = 5,72 zł/r-g, 5 z?/r-g x 1,3 x 1,1 = 7,15z ł/r-g, 6 zł/r-g x 1,3 x 1,1 = 8,59 zł/r-g. Powyższe kalkulacje Odwołującego dotyczące zatrudnienia oraz wyjaśnienia Odwołującego przedstawione na rozprawie w zakresie kalkulacji kosztów wynagrodzenia pracowników nie znalazły uznania Izby wobec okoliczności wyszacowania stawki roboczogodziny poniżej kosztów minimalnego wynagrodzenia.

Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2012 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace w 2013 r. wydanego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314) zarządzono w § 1, że od dnia 1 stycznia 2013 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za prace w wysokości 1.600 zł, a stosownie do § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 11 września 2013r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za prace w 2014 r. od dnia 1 stycznia 2014 r. ustalono minimalne wynagrodzenie za prace w wysokości 1.680 zł.

Przedstawione przez Odwołującego uzasadnienie do proponowanych stawek roboczogodziny ? w ocenie Izby – nie zawiera omówienia relacji wartościowych podanych stawek roboczogodziny do miesięcznego minimalnego wynagrodzenia pracowniczego. Nadto Izba doszła do wniosku, że powyższa kalkulacja jest w ogóle niepewna i nie realna wobec złożonych na rozprawie przez Odwołującego wyjaśnień, który stwierdził, że wszystkie stosunki prawne łączące go z pracownikami maja charakter umów o prace.

 

Przytoczony fragment orzecznictwa, wskazuje że opinie KIO stają się utrwaloną podstawą na której buduje się kolejne przepisy.

Dodane: 15 lutego 2017