Dane kontaktowe: e-mail: info@orgbud.pl Tel / fax: (61) 864-25-91 do 95

Zaliczka w zamówieniach publicznych na roboty budowlane

Zaliczka w zamówieniach publicznych na roboty budowlane  – czy jest dozwolona czy nie?  Ustawa Prawo zamówień publicznych jak najbardziej dopuszcza możliwość uiszczania zaliczki przez zamawiającego na poczet zapłaty umówionego, należnego wykonawcy wynagrodzenia za wykonanie świadczenia (art. 143a, ust.1 pkt 2; art.151a Pzp). Dlaczego w takim razie tak niewielu zamawiających jest gotowych zastosować tą formułę?

Utarło się w ostatnich czasach, że zamawiający „wymaga i oczekuje”, a wykonawca „spełnia i realizuje” postawione przed nim zadania posłusznie czekając na zapłatę czy to całości wynagrodzenia czy też wynagrodzenia częściowego za zrealizowany etap robót, zgodnie z postanowieniami zawartej wcześniej umowy na roboty budowlane.  Umowy, która zgodnie z regulacjami ustawy Kodeks cywilny  jest uznana za umową wzajemną w której świadczenie jednej strony jest odpowiednikiem świadczenia drugiej  a ich spełnienie powinno być jednoczesne  (art.487, par.2 i art.488, par.1 KC).

Przy zamawianiu i realizacji  robót budowlanych ta równoczesność  jest praktycznie niemożliwa z tego prostego faktu, że przedmiot umowy, którym są roboty budowlane czy też cała inwestycja  jest złożony,  wywiązanie ze świadczenia pracochłonne a termin zakończenia odległy w czasie. Zamawiający będący w pozycji uprzywilejowanej na skutek korzystnej jeszcze do niedawna dla nich,  sytuacji rynkowej, ułożyli  stosunki zobowiązaniowe w sposób pozwalający uruchomić pierwsze płatności dopiero po wykonaniu części świadczenia. Podejrzewać należy, że do przyjęcia takiego mechanizmu skłaniały ich również przepisy ustawy Pzp nie odnoszące się do szczegółowych zasad udzielania zaliczek jak również obawa przed kontrolami i ewentualnymi zarzutami o niegospodarne zarządzanie środkami publicznymi . Wyjątkiem jest  sytuacja przewidziana art.143a, ust.1,pkt2 ustawy Pzp w której udzielenie zaliczki jest obligatoryjne na skutek przyjęcia w umowie dłuższego niż 12 miesięcy terminu  zakończenia robót budowlanych i zobowiązania zamawiającego do całościowej  zapłaty wynagrodzenia dopiero  po całkowitym wykonaniu zamówienia. Zauważyć jednak należy, że taka sytuacja w której zamawiający płaci jednorazowo za całość robót budowlanych jest z reguły odosobniona, ponieważ powszechnym stało się w budownictwie  rozliczanie etapowe.

Tymczasem sytuacja rynkowa powoli się zmienia, co wyraźnie już odczuwają strony procesu inwestycyjnego. Mniejsza konkurencja na rynku spowodowana różnorakim przyczynami, m.in. zwiększoną liczbą postępowań upadłościowych firm budowlanych i ożywieniem podaży inwestycyjnej,  wpłynęła na  spadek zainteresowania wykonawców organizowanymi przetargami.  Do niedawna, jak wskazują statystyki,  w jednym postępowaniu składało oferty pięciu – sześciu wykonawców, teraz zaledwie jeden – dwóch, lub nawet wcale.  Coraz więcej przetargów jest unieważnianych z powodu niekorzystnych dla zamawiającego ofert lub nawet  ich braku. Taka sytuacja powoduje odsunięcie w czasie zaplanowanego przedsięwzięcia budowlanego , co implikuje wzrost kosztów, a nierzadko niezadowolenie społeczne z tytułu niewywiązywania się jednostek publicznych  z ustawowych  zadań.

Dlatego obecnie zamawiający winni szukać rozwiązań pozwalających zachęcić wykonawców do zwiększonej aktywności. Działaniem, które sprzyjałoby po części złagodzeniu narastającego problemu może być udzielanie przez zamawiających zaliczek,  które pozwoliłyby wykonawcom podjąć realizację zobowiązania z mniejszym zaangażowaniem środków własnych.  Można się spodziewać, że w takiej sytuacji wykonawcy będą kalkulować  swoje wynagrodzenia na niższym poziomie  ponieważ nie będą uwzględniały  kosztów na pozyskanie środków finansowych,  co jest dodatkową korzyścią dla zamawiających.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że w przypadku umów o roboty budowlane można mówić jedynie o zaliczce a nie o zadatku dla którego podstawę prawną można znaleźć w art 394 par.1 KC. Często te dwa terminy stosuje się zamiennie co w świetle prawa jest błędem. Zarówno zaliczka jak i zadatek regulowane są  na poczet wynagrodzenia i mogą być traktowane w kategoriach kredytowych, lecz w przypadku nie wywiązania się którejś  ze strony z uzgodnionych świadczeń  konsekwencje w obu przypadkach są odmienne, co stanowi, że nie mogą być utożsamiane.

Zaliczka podlega zwrotowi w takiej samej wysokości w jakiej została udzielona,  natomiast zadatek  już nie. Jeżeli od umowy odstąpi strona udzielająca zadatku strona przyjmująca zadatek może go zachować, jeżeli natomiast odstąpienie od umowy  spowodowane zostanie przez stronę przeciwną, zadatek winien być zwrócony w podwójnej wysokości.  Zadatek stosuje się najczęściej  w transakcjach handlowych dotyczących nieruchomości czy też bardziej kosztownych ruchomości np. samochodów, który pełniąc funkcje kredytową zabezpiecza jednocześnie interesy obu stron rolę. W relacjach pomiędzy stronami procesu inwestycyjnego tego typu zabezpieczenie nie ma racji bytu ponieważ wzajemne stosunki reguluje umowa o roboty budowlane.

Powracając do głównego tematu, udzielanie zaliczek na poczet należnego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych finansowanych ze środków publicznych jest jak najbardziej dopuszczalne nie tylko poprzez art.151a i 143a Pzp ale również poprzez  art.353 (1) KC dotyczący swobody zawierania umów. W myśl tego artykułu strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Art. 151a stanowi:  

  1. Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
  2. (uchylony)
  3. Zamawiający nie może udzielić zaliczki, jeżeli wykonawca został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki, chyba że zamówienie jest udzielane na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 10.
  4. Zamawiający może udzielić kolejnych zaliczek, pod warunkiem że wykonawca wykaże, że wykonał zamówienie w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek.
  5. Zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach w skazanych w art. 148 ust. 1 i 2.
  6. Zamawiający żąda wniesienia zabezpieczenia zaliczki, jeżeli przewidywana wartość zaliczek przekracza 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
  7. W przypadku żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki, w umowie określa się formę lub formy zabezpieczenia zaliczki, wysokość zabezpieczenia, a także sposób jego wniesienia i zwrotu. Umowa może przewidywać możliwość zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie realizacji tej umowy.
  8. Przepisy ust. 2-4 i 6 nie mają zastosowania do zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2-7.

 

Art.131w, ust.2 Pzp

Zamawiający może udzielić zaliczek w przypadku udzielenia zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, jeżeli:

1) wysokość jednorazowej zaliczki nie przekracza 33% wartości wynagrodzenia wykonawcy;

2) zasady udzielania zaliczek zostały określone w zaproszeniu do negocjacji i pozostaną niezmienne w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia. 

Tak więc przepisy ustawy Pzp podejmują temat zaliczek lecz są bardzo oszczędne jeśli chodzi o bardziej ścisłe regulacje.  Wg ustawy PZP jedynym formalnym wymogiem, poza wykazanymi wyjątkami, jest  konieczność podania przez zamawiającego w SIWZ informacji o tym, że będzie udzielana zaliczka przy realizacji  konkretnego zadania.

Jak już zasygnalizowano wcześniej  w artykule, ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje zasad udzielania zaliczek tj. nie określa ich wysokości i nie wiąże z wartością robót budowlanych czy przedsięwzięcia inwestycyjnego pozostawiając określenie szczegółów w gestii samego zamawiającego.  Wyjątkiem są zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, przy których wysokość jednorazowej zaliczki  ustalona przez ustawodawcę nie może przekraczać  33% wartości wynagrodzenia wykonawcy. Zauważyć przy tym należy, że to stwierdzenie dotyczy jednorazowej zaliczki a nie łącznej wartości udzielanych zaliczek.

Ustawa nie odnosi się również do częstotliwości udzielania zaliczek ograniczając się jedynie do podania  warunku, który musi być spełniony żeby mogła być uruchomiona ewentualnie kolejna zaliczka. Tym warunkiem jest konieczność  wykazania przez wykonawcę, że  zamówienie zostało wykonane w zakresie wartości poprzednio udzielanych zaliczek (art.151a, ust 4 Pzp).

Zatem, jeżeli zamawiający chce osiągnąć pozytywny efekt udzielenia zaliczki czy zaliczek i zainteresować wykonawców organizowanym postępowaniem przetargowym, powinien z dużą odpowiedzialnością popartą szeroką wiedzą o mechanizmach rynkowych,  określić  ich wysokość i ilość w nawiązaniu do potrzeb wynikających z charakteru przedmiotu zamówienia, wielkości zadania i aktualnej sytuacji gospodarczej. Rozsądne sprecyzowanie tych parametrów  pozwoli wykonawcy zaaranżować scenariusz finansowy dla całego przedsięwzięcia z korzyścią dla obu stron.

Z przeprowadzonej analizy rynku budowlanego wynika, że oprócz wymienionych już wcześniej przyczyn,  kolejną mającą wpływ na nie udzielanie przez zamawiających zaliczek,  jest obawa przed złą jakością realizacji zamówienia i zarzutem o niegospodarne zarządzanie zaliczką przez wykonawcę. W tym kontekście  należy rozważyć jeszcze jeden aspekt sprawy, a mianowicie przeznaczenie udzielanych zaliczek.  Dla porządku zamawiający w SIWZ może określić cel na który wykonawca winien spożytkować udzieloną zaliczkę np. na wykonanie konkretnych robót lub też zakup wskazanych materiałów czy montaż urządzeń.

Takie podejście do zagadnienia można pośrednio odczytać w art.143a, ust.1, pkt 2 ustawy Pzp.

Art. 143a. 

    1. W przypadku zamówień na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, jeżeli umowa przewiduje zapłatę:
      ……………………
      2) całości wynagrodzenia należnego wykonawcy po wykonaniu całości robót budowlanych – zamawiający jest obowiązany przewidzieć udzielanie zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego wymaga przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, o których mowa w art. 143c ust. 1, biorącym udział w realizacji części zamówienia, za którą zaliczka została wypłacona.
      ……………………

Ustawodawca w tym artykule uzależnia udzielenie konkretnej zaliczki (w sytuacji przewidzianej przepisem) od przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji części zamówienia.  Interpretując ten przepis, częścią  zamówienia może być konkretny zakres rzeczowy określony przez zamawiającego. Z tego faktu należy wywieść stwierdzenie o możliwości wskazania przez zamawiającego celu przeznaczenia zaliczki.

Art. 143a jest też jedynym przepisem, który w swobodny sposób nawiązuje do rozliczenia zaliczki bowiem ustawa w żadnym innym przepisie nie stanowi o zasadach spłaty zaliczki, terminach i kwotach przypadających do ewentualnego zwrotu.

W artykule wskazano, że jedną z przyczyn nie udzielania zaliczek przez zamawiających jest ich obawa przed utratą zaliczki i zarzutem niedbałego gospodarowania finansami publicznymi.  Tymczasem ustawa Pzp daje uprawnienie zamawiającym do żądania od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki w jednej lub kilku formach w skazanych w art. 148 ust. 1 i 2 Pzp, a więc w:

  1. pieniądzu;
  2. poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
  3. gwarancjach bankowych;
  4. gwarancjach ubezpieczeniowych;
  5. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
  6. w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
  7. przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
  8. przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

W przypadku żądania przez  zamawiającego zabezpieczenia , powinien on określić formę lub formy zabezpieczenia w umowie, wysokość zabezpieczenia, sposób jego wniesienia i zwrotu. Form zabezpieczenia jest wiele i zamawiający winien przed podjęciem decyzji przeanalizować z doradcą finansowym, która forma byłaby najbardziej odpowiednia przy uwzględnieniu charakteru zamawiającego,  rodzaju  i wielkości przedmiotu zamówienia oraz terminu realizacji robót.

Podsumowując podjęty temat zaliczek w budownictwie uznać należy, że możliwość  usprawnienia   rozpoczęcia budowy  i  nawiązania lepszej współpracy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą poprzez udzielania zaliczek była, przez wszystkie lata, od samego początku funkcjonowania regulacji prawnych z zakresu udzielania zamówień finansowanych ze  środków publicznych,  niezauważana, niedoceniana i negowana  przez zamawiających. W obecnej sytuacji gospodarczej wydaje się być jednak  dobrym rozwiązaniem dla obu stron procesu inwestycyjnego, pod warunkiem sprecyzowania w umowie zasad ich udzielania i ewentualnego zabezpieczenia roszczenia o zwrot zaliczki.

Dodane: 31 sierpnia 2018