O wynagrodzeniu ryczałtowym napisano już wiele artykułów lecz większość z nich dotyczyła wynagrodzenia ryczałtowego w zamówieniach finansowanych ze środków publicznych. A zatem na obszarze obowiązywania dyscypliny finansów publicznych, na którym każda zmiana umowy o roboty budowlane i wynagrodzenia za ich realizację  jest poddawana ścisłej kontroli pod kątem przestrzegania obowiązujących przepisów.

Tymczasem jest realizowanych szereg inwestycji, i to znaczących, które finansowane są ze środków prywatnych. Nie są to bynajmniej tylko osoby fizyczne, ale wszelkiego rodzaju spółki (np. akcyjne, z ograniczoną odpowiedzialnością) czy podmioty gospodarcze np. stowarzyszenia, spółdzielnie, fundacje. Wówczas podejście do zmiany umowy może być odmienne niż w zamówieniach publicznych. Zamawiający w tym przypadku ma dużą swobodę w kreowaniu umowy, a także jej zmiany pod warunkiem, że taka jest wola obu stron procesu inwestycyjnego.

Dlaczego poruszam to zagadnienie? Ponieważ spotkałam się ze zdaniem z którym trudno się zgodzić, że przy inwestycjach prywatnych, nawet gdy zamawiający jest skłonny do poniesienia wynagrodzenia na prośbę Wykonawcy popartą argumentami, wynagrodzenie ryczałtowe jest niezmienne, bez względu na źródło finansowania. Oczywiście pomijam sytuację w której, strony w umowie przewidziały możliwość waloryzacji wynagrodzenia np. z uwagi na długi czasookres realizacji inwestycji czy też z uwagi na możliwość pojawienia się okoliczności nieprzewidzianych w momencie zawierania umowy.

Najczęściej jednak, jeżeli inwestycja ma być realizowana w okresie krótszym niż rok lub też niewiele dłuższym, strony nie przewidują takiego rozwiązania, zakładając, że nie wydarzy się nic szczególnego i inwestycja zostanie terminowo zrealizowana. Tymczasem praktyka pokazuje, że bywa inaczej. Przykładem może być konkretna inwestycja realizowana na zlecenie spółki akcyjnej w której zarząd był tak zobligowany wewnętrzną procedurą, że do podpisania umowy doszło dopiero po kilku miesiącach od wyboru oferenta, a jeszcze później do przekazania placu budowy. W tym przypadku, podobnie jak w wielu innych wykonawca nie zrezygnował z podpisania umowy licząc na zwiększenie wynagrodzenia w trakcie realizacji robót, z czym bywa różnie.     

1. Kodeks Cywilny

Zgodnie z art. 647 Kodeksu Cywilnego przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych, przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Wynagrodzenie za roboty budowlane może być określone przez Strony jako:

1. wynagrodzenie ryczałtowe,
2. wynagrodzenie kosztorysowe.

Kodeks Cywilny reguluje kwestię wynagrodzenia ryczałtowego w zasadniczy sposób.

Wg art.632, par.1 i 2 Kodeksu cywilnego przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą to sąd możne zmienić wynagrodzenie lub rozwiązać umowę.

Przepis ten chroni Zamawiającego przed zwiększeniem oczekiwań finansowych Wykonawcy lecz chroni również Wykonawcę. Jeżeli bowiem pojawią się okoliczności, których nie można było przewidzieć w trakcie zawierania umowy, grożące Wykonawcy rażącą stratą to sąd może zmienić wynagrodzenie lub nawet rozwiązać umowę. Nie może bowiem Zamawiający wykorzystywać sytuacji w której Wykonawca podjął się realizacji zadania za określoną kwotę gdy tymczasem zmieniły się warunki w których przyszło Wykonawcy działać.

Ta sytuacja odnosi się do okoliczności w których Zamawiający nie przystaje na podniesienie wynagrodzenia. Natomiast, jeżeli Zamawiający uznaje argumenty Wykonawcy przemawiające za  podniesieniem tegoż wynagrodzenia i uznaje zmienione okoliczności realizacji świadczenia, to jego wolą może być podjęcie takiej decyzji bez uciekania się do decyzji sądu. 

Jest to interpretacja ogólnego przepisu, który jeszcze wymaga osadzenia na właściwym gruncie innych regulacji, które obowiązują Strony przedsięwzięcia inwestycyjnego.

2. Ustawa Prawo zamówień publicznych

Jeżeli zamawiający dysponuje środkami publicznymi i podlega pod ustawę Prawo zamówień publicznych, to przepis dotyczący wynagrodzenia ryczałtowego musi dodatkowo analizować w kontekście Prawa zamówień publicznych.

W roku 2008, kiedy gwałtownie rosły ceny materiałów budowlanych i kiedy szereg wykonawców realizowało długoterminowe kontrakty grożące upadłością firm na skutek braku w umowach zapisu o możliwości waloryzacji wynagrodzeń, na stronie Urzędu Zamówień Publicznych znalazła się opinia stanowiąca o dopuszczalności zmiany umowy o zamówienie publiczne w sytuacji wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny. Okoliczności, które by na to pozwalały musiałyby być, w ocenie UZP, niemożliwe do przewidzenia, a za takie uznano w opinii m.in. zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne, jak na przykład gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów (opinia nadal znajduje się w zbiorze dokumentów archiwalnych na stronie UZP). 

Aktualnie obowiązujący przepis – art.144, ust.3 Pzp również odwołuje się do sytuacji w której można zmienić umowę np. jeżeli zajdą dwie przesłanki równocześnie:

• zajdzie okoliczność, którą zamawiający nie mógł przewidzieć,
• wartość zmiany nie może przekroczyć 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Tak więc są sytuacje, które pozwalają na zmianę umowy, w tym również wynagrodzenia ryczałtowego pomimo rygorów ustawy Pzp. Należy jednak przy tym sprawdzić czy rzeczywiście okoliczności powodujących konieczność zmiany nie można było przewidzieć, czy wzrost cen był istotny i znaczący, czy wykonawca przy braku zmiany wynagrodzenia poniesie rażącą stratę i czy strata ma rażący charakter.

Oczywiście, zmiana umowy wymaga zgodnych oświadczeń woli Zamawiającego i Wykonawcy.

W opinii z 2008 r. znamiennym jest stwierdzenie, że celem przepisu art. 3571 Kodeksu cywilnego jest najogólniej mówiąc przywrócenie zachwianej niespodziewanymi zdarzeniami ekwiwalentności świadczeń. Nie może on jednak stanowić podstawy do zdjęcia z wykonawcy ryzyka prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Może on służyć wyłącznie do zapobieżenia powstania po stronie wykonawcy rażącej straty. Inaczej mówiąc zmiana umowy powinna służyć usunięciu rażącej straty poniesionej przez wykonawcę w związku z wykonaniem zamówienia publicznego.

3. Umowa o roboty budowlane finansowane ze środków prywatnych

Jeżeli zamawiający nie podlega pod ustawę Prawo zamówień publicznych to zgodnie z Kodeksem cywilnym (art. 3531) firma dysponuje swobodą kontraktową w zawieraniu umów, również na roboty budowlane i wprowadzaniu w nich zmian, jeżeli jest taka wola obu stron. Nic jednak nie stoi na przeszkodzie Zamawiającemu przed czerpaniem wzorców i interpretacji z obszaru zamówień publicznych. Mamy tu na myśli umotywowanie zmiany wynagrodzenia przez przeprowadzenie analizy sytuacji rynkowej w budownictwie w danym okresie i w kontekście zawartej umowy oraz ocenę czy zaistniałe okoliczności były na tyle nieprzewidywalne, że pozwalają na zmianę wynagrodzenia ryczałtowego.

Należy bowiem pamiętać, że wykonawca najczęściej jest wybierany w postępowaniu przetargowym, również tam gdzie nie obowiązuje ustawa Pzp. Jak wiadomo w takim postępowaniu biorą udział oferenci składający zróżnicowane oferty z których zamawiający wybiera najkorzystniejszą dla siebie. Brak tej analizy oraz oceny może spowodować przepłacenie wykonania usługi i pokrzywdzenie oferenta, który zaproponował wyższą ofertę przewidując zmiany na rynku budowlanym.