1. Wprowadzenie

Ustawa Pzp z 11 września 2019 r. , która miała na celu poprawę warunków współpracy pomiędzy stronami procesu inwestycyjnego , m.in. poprzez zmniejszenie uprzywilejowanej pozycji zamawiających na rzecz wykonawców, wprowadziła szereg zmian  w przepisach dotyczących kar umownych.

Poruszaliśmy już ten temat w artykule pt. „Kary umowne w umowach o roboty budowlane”. O ile w tamtym artykule zagadnienie było widziane teoretycznie w świetle analizy nowych przepisów,  to tutaj ocenie poddano umowy zawarte pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami po wprowadzeniu w życie nowej ustawy.

2. Stosowanie kar umownych w praktyce

2.1. Zwłoka a opóźnienie

Analiza dokumentów wykazała, że zamawiający obciążają karami umownymi wykonawców za zwłokę w dotrzymaniu terminu umownego zakończenia robót budowlanych, czyli za szczególny przypadek opóźnienia spowodowany tylko i wyłącznie z winy wykonawcy. Tylko w jednym przypadku zamiast terminu „zwłoka” przyjęto w umowie termin „opóźnienie”, który sugeruje, że wykonawca zostanie obciążony karami również w sytuacji gdy termin zakończenia zostanie przesunięty nie z jego winy. Bez wyjaśnienia z zamawiającym trudno w tej chwili ocenić, czy takie ujęcie było zamierzone czy spowodowane zostało niewiedzą i brakiem rozróżnienia w świetle przepisów Kodeksu cywilnego – terminu zwłoki od opóźnienia.

Jeżeli byłoby to postępowanie zamierzone, to ten przypadek można potraktować jako zastosowanie klauzuli niedozwolonej w świetle prawa. Stanowi o tym art. 433, pkt 1 ustawy Pzp wg którego:

Ale w takiej sytuacji zamawiający w umowie powinien doprecyzować jakie okoliczności mogą wystąpić, żeby wykonawca poniósł karę za opóźnienie względnie wyjaśnić wpływ zakresu zamówienia na dokonanie takiego zapisu w umowie.

2.2. Wysokość kary za zwłokę

Wobec faktu, że ustawa Pzp nie narzuca wysokości kary umownej, w przeważającej większości umów zamawiający ustalają wielkość kary umownej za zwłokę w dotrzymaniu terminu zakończenia robót budowlanych, w postaci procentu liczonego od wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki. Najczęściej procent ten mieści się w przedziale od 0,1% do 0,3%  i to bez względu na wysokość wynagrodzenia. Tak więc widać, że przedział ten stał się standardem dla zamawiających, chociaż w przypadku  wielomilionowych kontraktów przyjęcie wysokości z tego przedziału, naszym zdaniem jest wadliwe.

Analizując wysokość kar umownych w zestawieniu z zakresem zadań wynikających z umów o roboty budowlane, odpowiedzialnością wykonawców, kapitałochłonnością i długoterminowością   procesów inwestycyjnych, a także nieprzewidywalnością zdarzeń, które mogą wpłynąć na termin zakończenia, można odnieść wrażenie, że autorzy projektów umów, które później stają się umowami regulującymi stosunki pomiędzy stronami, nie zdają sobie sprawy z realnej wysokości kary wyrażonej w złotówkach. Przykładem niech będzie poniższe zestawienie z prezentacją wybranych na potrzeby artykułu, przykładów.

Zadanie	Wysokość wynagrodzenia brutto (zł)	Wysokość procentu za każdy dzień zwłoki liczony od wynagrodzenia brutto	Wysokość kary umownej za każdy dzień zwłoki (zł)
Budowa żłobka z oddziałami przedszkolnymi wraz z częścią mieszkalną	16 900 000	0,1	16 900,00
Budowa budynku mieszkalnego w miejscowości wypoczynkowej	2 506 545	0,3	7 519,00
Budowa budynku mieszkalnego 24-rodzinnego	6 140 000	0,1	6 140,00
Budowa osady nadleśniczówki	1 143 000	0,1	1 143,00
Budowa budynku należącego do kompleksu badawczego z wyposażeniem technologicznym, z wykonaniem infrastruktury technicznej oraz zagospodarowaniem terenu	10 000 000	0,2	20 000,00
Przebudowa, rozbudowa, nadbudowa 2 budynków biurowych z połączeniem funkcjonalno – przestrzennym	8 700 000	0,2	17 400,00
Budowa domu dla matek z dziećmi  i kobiet w ciąży	2 500 000	0,2	5 000,00
Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami handlowo – usługowymi	5 540 000	–	500,00

Jak widać z zestawienia kara za każdy dzień zwłoki wyrażona w środkach płatniczych mieści się w przedziale od kilkuset złotych (jedno postępowanie w którym zamawiający nie uzależnił procentowo kary umownej od wysokości wynagrodzenia) do kilkudziesięciu tysięcy złotych. Kara w wysokości 20 000 zł za każdy dzień zwłoki to miesięczne wynagrodzenie aż 4 robotników. Jest to niezmiernie wysoka kara, która jest dowodem na to, że pomimo zmiany ustawy Pzp zamawiający wciąż stoją na uprzywilejowanej pozycji.

Na marginesie w tym miejscu należy dodać, że z trudem można znaleźć na stronach Biuletynu Zamówień Publicznych zadania, których realizacja przewidziana jest na okres dłuższy niż jeden rok a wynagrodzenie np. przekracza milion złotych. Jeżeli już się znajdzie, to takie postępowania są najczęściej unieważniane przez zamawiających z uwagi na budżet niewystarczający na przyjęcie tych ofert. Administracja publiczna i samorządy realizują małe zadania sprowadzające się do remontów, termomodernizacji budynków, budowy ścieżek rowerowych, przebudowy trzeciorzędnych dróg i skrzyżowań, budowy niewielkich odcinków sieci wodno-kanalizacyjnych. Świadczy to o braku środków publicznych na rozwój budownictwa po stronie zamawiających a po stronie wykonawców konieczność akceptacji wygórowanych kar umownych celem pozyskania zamówienia. 

Zawarcie umowy nie oznacza jednak, że wykonawca jest zupełnie bezbronny. Jeżeli zamawiający obciąży karami, które są zbyt wysokie i nie pasują do realiów życia w Polsce, wykonawca może sprawę oddać do sądu z nadzieją na zmniejszenie jej wysokości. Jeżeli sąd uzna prawo wykonawcy takie postępowanie w sądownictwie nazywa się miarkowaniem kary umownej.

2.3. Kary za uchybienia wobec podwykonawców

Analiza umów wykazała, że wszyscy zamawiający przestrzegają art. 437, ust.1, pkt.7 ustawy Pzp dotyczący umieszczania w umowie kar umownych za uchybienia wykonawców wobec podwykonawców, tj:

Tak jak w przypadku kar za zwłokę, tak i tutaj przepisy nie regulują wysokości kar. Wobec powyższego są tak różnorodne, że trudno jest mówić o jakiejkolwiek zwyczajowości.

Jedni zamawiający przyjmują wysokość stawki procentowej do obliczenia kary w przedziale od 0,01% do 0,03%  liczonej od całości wynagrodzenia brutto lub netto, inni, podobnie jak w przypadku kar umownych za zwłokę w zakończeniu umowy, od 0,1% do 0,3%, a nawet  od 1% do 3% , zdarza się również wyrażanie wysokości kary kwotą, przykładowo: 500 zł, 5 000 zł, a nawet 10 000 zł od jednego uchybienia  W zależności od rodzaju przewinienia, są to płatności jednorazowe lub liczone za każdy dzień zwłoki np. od niezapłaconych faktur podwykonawcom.

2.4. Różnorodność przewinień

Obok omówionych powyżej kar umownych, zamawiający przewidują szereg innych kar, m.in. za:

Na bazie wymienionych przewinień zamawiający mnożą kolejne warianty mogących wystąpić uchybień tak, że umowy o roboty budowlane w części dotyczącej kar umownych  po wprowadzeniu w życie nowej ustawy Pzp, rozrastają się do dużych rozmiarów.

Przy tych karach zamawiający również stosują zróżnicowane stawki procentowe i kwotowe tak, że trudno dopatrzeć się zwyczajowości w tej materii.

2.5 Łączna wysokość kar umownych

We wszystkich analizowanych umowach zamawiający stosują się do art. 436 ustawy Pzp, który stanowi, że umowa musi zawierać postanowienie określające łączną, maksymalną wysokość kar umownych, której mogą dochodzić strony. Ustawodawca jednak nie podał jaka to powinna być wysokość, w związku z czym w praktyce łączna wysokość kar umownych oscyluje w przedziale od 20% do 50% wynagrodzenia brutto za wykonanie świadczenia. Oznacza to, że przy inwestycji 10 mln. łączna suma kar może wynieść od 2 mln do 5 mln. złotych, co jest praktycznie fikcją.

Mamy więc tutaj do czynienia z sytuacją w której zamawiający wywiązują się z nałożonego przez ustawę obowiązku lecz w sposób odbiegający od zdrowego rozsądku, podobnie jak w przypadku wysokości poszczególnych kar opisanych w punktach powyżej.

3. Podsumowanie

Nowa ustawa Pzp miała na celu m.in. poprawienie współpracy pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, tymczasem można odnieść wrażenie, że ustawa w części dotyczącej kar umownych zabezpieczyła jedynie interesy podwykonawców kosztem generalnych wykonawców. Oni są obciążani karami wynikającymi z ustawy oraz szeregiem innych, zależnie od kreatywności zamawiających, nie wspominając już o wysokościach tych kar do czego ustawa się w ogóle nie odnosi.