1. Wprowadzenie

Analiza umów na roboty budowlane finansowane ze środków publicznych dokonana przez ekspertów ośrodka ORGBUD-SERWIS Sp. z o.o. na potrzeby wszelkiego rodzaju opinii z lat  2015-2020 wykazała, że w częściach dotyczących kar umownych zamawiający wprowadzali niejednokrotnie zapisy zawierające szereg nieprawidłowości i nadużyć z ich strony. Wynikało to przede wszystkim z faktu, że dysponując środkami finansowymi to oni, zgodnie z przepisami przygotowywali projekty umów na roboty budowlane, a wobec braku ograniczeń w tychże przepisach,  obszar kar umownych był poligonem dla wielorakich pomysłów.

Uwidaczniało się to w przyjmowaniu przez zamawiających wysokich kar umownych, które abstrahowały od rodzaju robót budowlanych, stopnia ich skomplikowania czy też wagi naruszenia, pomijaniu ograniczeń w ewentualnej kumulacji kar, nieprecyzyjnym formułowaniu naruszeń za które przewidywano kary poprzez użycie słów „znaczne”, „wysokie”, „rażące” itd., nie uwzględnianiu podstawowych informacji co do podstawy naliczenia kary (np. od kwoty netto czy brutto). W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, które może być zmienne pomijanie określenia podstawy nabiera dodatkowego wymiaru. Uniemożliwia bowiem wykonawcy określenie wysokości kary w dniu zawierania umowy (w momencie zawierania umowy wynagrodzenie jest orientacyjne, a faktyczne ustalane jest na podstawie ilości wykonanych w rzeczywistości robót) przez co wykonawca w trakcie całego czasu trwania kontaktu nie do końca jest świadomy wysokości ewentualnej kary, którą może mu naliczyć zamawiający.

2. Niedozwolone postanowienia w umowach o roboty budowlane

Od 1 stycznia 2021 obowiązuje dysponentów środków publicznych nowa ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019r. Ustawa ta przede wszystkim porządkuje i systematyzuje regulacje, które w trakcie kilkunastu lat stosowania rozwinęły się i zostały obudowane kolejnymi, wprowadzając tym samym nieład, a w konsekwencji  trudności w odbiorze dokumentu. Zgodnie z zapewnieniami ustawodawcy, nowe przepisy stwarzają warunki do współpracy pomiędzy stronami procesu inwestycyjnego oraz zrównują pozycję wykonawcy i, mającego przez lata uprzywilejowane stanowisko, zamawiającego.

Świadczy o tym m.in. artykuł 431 ustawy Pzp, znajdujący się w obecnym Dziale VII zatytułowanym „Umowa w sprawie zamówienia publicznego i jej wykonanie” stanowiący, że:

W dziale tym ustawodawca wprowadził również przepisy zabezpieczające interesy wykonawcy, a mianowicie w art. 433 wskazał jakich postanowień dotyczących kar umownych nie może przewidywać projektowana umowa. A więc:

Zauważyć należy, że wszystkie cytowane postanowienia wywodzą się z Kodeksu Cywilnego, zatem nie są nowością i nie zostały sformułowane na potrzeby ustawy Pzp. One istniały i były stosowane od lat przy regulacji stosunków pomiędzy wierzycielem a dłużnikiem. W związku z tym jednak, że zgodnie z art.353.¹ KC strony mają swobodę przy ustanawianiu wzajemnych zobowiązań w umowie oraz, że przepisy nie przewidują dochodzenia kar umownych jedynie w oparciu o przepisy KC, wybrane postanowienia chroniące wykonawcę zostały podbite w ustawie Pzp.

Poniżej postaramy się wyjaśnić co te postanowienia oznaczają w praktyce dla stron procesu inwestycyjnego.

Punkt pierwszy dotyczy głównie kar za niedotrzymanie terminu umowy. Jest to najczęściej występujące naruszenie w którym zamawiający uruchamia procedurę obciążenia finansowego wykonawcy, chociaż mogą być również przewidziane kary z innego tytułu, np. za przerwanie robót budowlanych przez wykonawcę, czy za nieterminowe usuwanie przez niego wad, nie stosowanie się wykonawcy do  przepisów bhp i p.poż., wadliwe gospodarowanie odpadami przez wykonawcę, zatrudnianie przez niego podwykonawców bez zgłoszenia zamawiającemu, nieporządek na budowie.

Analizując punkt 1 można odnieść wrażenie, że wykonawca nie odpowiada za niedotrzymanie terminu umowy. Oczywiście odpowiada, ale tylko wtedy gdy, zgodnie z art.476 KC, dopuszcza się zwłoki, co jest szczególnym przypadkiem opóźnienia spowodowanego przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy. Przykładowo, takimi przyczynami mogą być braki kadrowe po stronie wykonawcy powodujące prowadzenie robót budowlanych przez mniejszy zespół robotników w dłuższym terminie, niewłaściwe rozeznanie rynku materiałów budowlanych przez wykonawcę i nie złożenie z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym zapotrzebowania na materiały niezbędne do budowy, spóźnione przejęcie placu budowy na skutek zaangażowania kadry wykonawczej w innych przedsięwzięciach budowlanych, niezgodne ze sztuką budowlaną wykonanie robót i konieczność ich poprawy powodującej zwłokę w prowadzeniu robót.

Jeżeli natomiast opóźnienie spowodowane jest z przyczyn niezależnych od wykonawcy, to  nie powinien ponosić za nie odpowiedzialności. Można tutaj podać szereg sytuacji zawinionych przez samego zamawiającego ale o tym będzie mowa w dalszej części artykułu. Przykładem więc niech będą szczególne zdarzenia, których nie można było przewidzieć na etapie zawierania umowy, a które doprowadziły do opóźnienia w zakończeniu świadczenia realizowanego przez wykonawcę. Jednym z nich to anomalia pogodowe, np. mrozy w okresie, kiedy już powinno być ciepło, ulewne deszcze, burze i nawałnice w miesiącach w których notuje się mniejsze opady, powodzie na terenach nie zalewowych. Kolejnym przykładem może być załamanie się koniunktury w budownictwie, tak jak w latach 2007 – 2009 i obecnie, na skutek trwającej od półtora roku pandemii.

Analizowany przepis nie ma charakteru bezwzględnego, i dopuszcza karę za opóźnienie w sytuacji szczególnych okoliczności czy szczególnego zakresu robót. W takim jednak przypadku ciężar dowodu za wprowadzenie do umowy takiego postanowienia leży po stronie zamawiającego.

Przyjrzyjmy się teraz drugiemu postanowieniu, które stanowi o niedozwolonym naliczaniu kar za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Podstawą dla tego postanowienia jest art. 483 par.1, art. 471 i 484 par.1 KC.

Wymieniony art.483 par.1 KC stanowi, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania może nastąpić przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Mając dalej na uwadze art.471 KC, który mówi, że dłużnik (wykonawca) jest zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba, że jest to następstwem okoliczności za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności  i art. 484 par.1 mówiący, że kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody, powstaje konkluzja wg której zamawiający nie może przerzucać na wykonawcę odpowiedzialności za zdarzenia na które (wykonawca) nie ma wpływu i są poza jego możliwościami sprawczymi. Konkludując dalej,  zamawiający przygotowujący projekt umowy powinien określić, jakie działania wykonawcy są bezpośrednio czy pośrednio związane z realizacją robót budowlanych i za które przewiduje karę umowną.

Za przykład niech posłuży sytuacja w której wykonawca zamówił z odpowiednim wyprzedzeniem czasowym urządzenia u przedstawiciela handlowego zagranicznej firmy, na co otrzymał od niego potwierdzenie z określonym terminem dostawy. Na skutek jednak szczególnej sytuacji u producenta ( m.in. pożar, strajk, epidemia) dostawa urządzeń opóźniła się i wykonawca nie mógł, nie z własnej przyczyny, dotrzymać terminu umownego zakończenia swojego zobowiązania. Wobec faktu, że wykonawca nie miał w tym przypadku wpływu na prawidłowe wykonanie umowy ponieważ zawinił kontrahent, opisane zdarzenie powinno  być wyłączone z zakresu odpowiedzialności wykonawcy i nie powinno podlegać obciążeniu karami umownymi.

Trzecie postanowienie ustawy eliminuje odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jest to postanowienie oczywiste ale zdarzały się w przeszłości sytuacje w których wykonawca był obciążany karą za przewinienia zamawiającego. Przykładowo, zamawiający próbował obciążać karą wykonawcę za niedotrzymanie terminu zakończenia budowy pomimo, że to z jego przyczyny nastąpiło:  przekazanie  placu budowy w terminie późniejszym od przewidzianego umową, lub dostarczenie materiałów czy urządzeń wchodzących w zakres dostaw inwestorskich niezgodnie z harmonogramem tj. z opóźnieniem, przerwanie robót budowlanych z tytułu braku środków finansowych lub też przekazanie  dokumentacji projektowej z wadami wymagającymi przeprojektowania, uszczegółowienia czy wyjaśnienia.

3. Postanowienia obowiązkowe w umowach o roboty budowlane

W art. 436 znalazły się z kolei postanowienia obowiązkowe, które powinny się znaleźć w każdej umowie i które dotyczą kar umownych. W obecnym porządku prawnym zamawiający powinien podać w projektowanej umowie:

W przypadku umowy o roboty budowlane zamawiający powinien podać również:

7) wysokości kar umownych, z tytułu:

1. braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego
   podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
   b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo,
   której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
   c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
   d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10.

Art. 436, pkt 3 ustawy Pzp nakazujący podanie w umowie łącznej, maksymalnej wysokości kar umownych jest znaczącą nowością w przepisach, chroniącą wykonawcę. Ustawodawca jednak nie poszedł dalej w tej ochronie i nie określił granicy, górnego pułapu do którego mogą być naliczane kary, pozostawiając to zagadnienie do uznania zamawiającego. Ten z kolei określając limit kar musi wziąć pod uwagę wielkość zamówienia, jego specyfikę, rodzaj naruszeń za które będą stosowane kary i ich zakres. Znawcy prawa wskazują jednak, że wysokość kary umownej nie powinna prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia czy naruszenia zasad proporcjonalności  wynikającej z art. 16, pkt.3 ustawy Pzp.

Kara umowna, która ma charakter odszkodowawczy i kompensacyjny, może być w umowie określona jako:

Przy ustalaniu wysokości kar umownych zamawiający powinni brać pod uwagę dwa aspekty. Po pierwsze, przyjęcie zbyt wysokich i rygorystycznych kar, może być powodem mniejszego zainteresowania wykonawców  postępowaniem o udzielnie zamówienia, tym samym  zmniejszenia jego konkurencyjności i wzrostu wysokości proponowanych wynagrodzeń w  ofertach.

Po drugie wysokość kary może być zaskarżona w sądzie przez wykonawcę. W tym miejscu nadmienić należy, że o wysokości kary nie decyduje tylko wskaźnik procentowy wskazany w umowie lecz również podstawa od której będzie naliczana kara. Praktyka wskazuje, że zamawiający w wielu przypadkach przyjmują standardowo jedną dziesiątą procenta za jeden dzień zwłoki, co nie wydaje się być rażącym procentem lecz w powiązaniu z wielkością  podstawy może być przyczyną tzw. miarkowania przez sąd.

Za przykład niech posłuży sytuacja, która faktycznie miała miejsce przy realizacji dość dużej inwestycji. Za niedotrzymanie terminu umowy wykonawca został obciążony karą w wysokości 20 tys. zł za jeden dzień zwłoki, co wynikało z przyjętego wskaźnika procentowego (0,1%) i podstawy naliczenia w wysokości 20 mln. zł. Przyrównując do innych świadczeń, wysokość jednodniowej kary wystarczyłaby na opłacenie 4-5 robotników przez cały miesiąc pracy. Jak na razie jeszcze nie ma decyzji sądu w tej sprawie ale wysokość kary wydaje się niewspółmiernie wysoka zważywszy, że przy 10 dniach zwłoki kara wyniosłaby 200 tys. zł, a przy 20 dniach już 400 tys. zł.   

4. Podsumowanie

Podsumowując, ustawodawca podjął w ustawie kroki mające na celu ochronę wykonawcy przy kreowaniu, przez zamawiających zapisów w umowie dotyczących kar umownych. Pozostawił jednak duży obszar decyzji w ich gestii i  dopiero praktyka pokaże czy obecne przepisy wymagają dalszego uszczegóławiania. Natomiast zagadnienie naliczania kar umownych  dotyczących podwykonawstwa, które również znalazło się w ustawie wymaga odrębnego wyjaśnienia ale już w innym artykule.