mgr inż. Renata Niemczyk

Spory rozstrzygane przez KIO wskazują, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego odnotowuje się niezliczoną ilość przypadków w których dochodzi do popełnienia przez wykonawców błędów i uchybień przy sporządzaniu ofert. Są one różnej natury i różnego ciężaru gatunkowego, tym niemniej prawie każdy wykonawca, któremu odrzucono ofertę składa odwołanie umniejszając w uzasadnieniu wagę popełnionego błędu.

W niniejszym artykule rozważymy trzy odwołania. W dwóch przypadkach KIO dopatrzyła się omyłek pisarskich w złożonych ofertach, trzecią zaś uznała za ofertę nieprawidłową.

Wszystkie trzy dotyczyły podania przez wykonawców okresu gwarancji i rękojmi.

Przypadek 1 – sygn. akt 2064/14

Wykonawca złożył ofertę na formularzu ofertowym przygotowanym przez zamawiającego, przy czym nie wypełnił pola przeznaczonego na podanie terminu gwarancji.

Dodać należy, że zamawiający w SIWZ nie podał jaki jest jego wymóg w kwestii minimalnego okresu gwarancji. Dopiero w odpowiedziach na zadane przez wykonawców pytania wskazał, że minimalnym okresem gwarancji jest okres 3 lat.

Oferta została przez zamawiającego odrzucona, podobnie jak odwołanie. W związku z powyższym wykonawca wniósł odwołanie do KIO.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeanalizowaniu dokumentów odrzuciła odwołanie wykonawcy uznając, że brak wpisania okresu gwarancji przez wykonawcę nie można rozpatrywać w kategorii omyłki i ofertę należy uznać za niekompletną.

Uzasadnienie KIO

W formularzu ofertowym sformułowanym jako załącznik nr 1 do SIWZ, na stronie drugiej znajdował się między innymi zapis: Zobowiązujemy się do: – zapewnienia gwarancji i rękojmi na okres …….. lat na wykonane roboty budowlano-instalacyjne, oraz materiały użyte do tych robót. Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia odbioru końcowego robót, potwierdzonego protokołem odbioru końcowego bezusterkowego wykonania robót.

Odwołujący nie kwestionuje faktu niedokonania w miejscu wykropkowanym wpisu mającego określić okres gwarancji i rękojmi wyrażony w latach.

Stosownie do wyjaśnień zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2014 r. (odpowiedz na pytanie 5) wykonawcy byli zobowiązani do zadeklarowania okresu gwarancji i rękojmi w wymiarze minimum 3 lat.

Z treści formularza, jak i istotnych postanowień umowy zawartych w SIWZ w § 9 „Gwarancja i rękojmia” należy wnosić, że zobowiązania z tytułu gwarancji i rękojmi stanowić mają istotny element umowy określającej wzajemne prawa i obowiązki stron.

Skład orzekający nie uznaje przy tym za uzasadnionego stanowiska, według którego co do zasady nie jest możliwe poprawienie omyłek w ofercie, które dotyczą przyszłych elementów przedmiotowo lub podmiotowo istotnych. Można wszak zauważyć, że większość omyłek w ofertach dotyczy ceny lub jej składowych stanowiących bez wątpienia istotny składnik oferty i umowy, a takie, w zależności od okoliczności faktycznych danej sprawy, mogą być poprawiane.

W rozpatrywanej sprawie wykonawca pominął istotny element w postaci deklarowanego okresu gwarancji i rękojmi, który zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego powinien wynosić co najmniej 3 lata.

Do decyzji wykonawcy pozostawiono wskazanie takiego okresu, które to wskazanie bez wątpienia jest elementem oświadczenia woli wykonawcy zawartym w ofercie. Należy zauważyć że z całej treści dokumentacji ofertowej nie można wnioskować, jaki okres gwarancji i rękojmi przewiduje wykonawca w ramach umowy, która zamierza zawrzeć. Sugerowanie przez odwołującego, że jest to minimalny okres wymagany przez zamawiającego nie znajduje podstaw faktycznych ani prawnych.

Izba podziela stanowisko zamawiającego, że w rozpatrywanej sprawie zadośćuczynienie zadaniom wykonawcy oznaczałoby uzupełnienie treści oferty, a jeżeli miałoby nastąpić w wyniku uwzględnienia ewentualnych wyjaśnień, również oznaczałoby prowadzenie negocjacji z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy pzp.

Przypadek 2 – sygn. akt 1818/11

Wykonawca zaznaczył w złożonej ofercie, że udziela gwarancji za wykonane roboty na okres 36 miesięcy. Tymczasem minimalny okres gwarancji, jaki zamawiający wskazał w SIWZ wynosił 60 miesięcy. Zamawiający odrzucił odwołanie uznając, że nie jest uprawniony do poprawienia takiego błędu i sprawa trafiła do KIO.

Krajowa Izba Odwoławcza zakwalifikowała niezgodność treści oferty z SIWZ jako omyłkę, która winna być poprawiona przez zamawiającego.

Uzasadnienie KIO

Rozstrzygnięcia wymaga, czy w stanie faktycznym sprawy zamawiający zobowiązany był, na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do poprawienia podanego w ofercie odwołującego okresu gwarancji na wykonane oznakowanie pionowe z 36 miesięcy na 60 miesięcy.

Za pierwszorzędne Izba uważa podkreślenie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w SIWZ, a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w SIWZ.

Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w SIWZ oczekiwania.

W tym miejscu Izba za zasadne uważa powołanie stanowiska Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażonego w wyroku z dnia 23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…).

Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył powierzyć realizację zamówienia.

Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp.

Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 Pzp, z którego można by wywodzić, że wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie zamawiającego (w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących złożonych ofert) trzeba podkreślić – zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem Izby – że skorzystanie z procedury opisanej powołanym przepisem stanowi obowiązek zamawiającego, jeżeli stwierdzone nieścisłości mają skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Inne rozumienie komentowanego przepisu stałoby w sprzeczności z zasadami wskazanymi w art. 7 ust. 1 Pzp i prowadzić by mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza.

W przekonaniu Izby – wbrew twierdzeniom zamawiającego – art. 87 ust. 1 Pzp nie stanowi bezwzględnego zakazu ingerowania przez zamawiającego w treść oferty wykonawcy.

Granice dopuszczalnej ingerencji zakreśla przepis art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 Pzp opisujący zasady rządzące poprawianiem omyłek. W szczególności w tym kontekście wymaga komentarza art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dotyczący poprawiania innych niż oczywiste (pisarskie i rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, przewidując sui generis procedurę doprowadzenia do zgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ. Powołany przepis ma charakter wyjątku od zasady, że złożona oferta od początku powinna odpowiadać w pełni SIWZ (art. 82 ust. 3 Pzp).

Jednakże z żadnego przepisu ustawy, w szczególności z regulacji zawartych w art. 87 Pzp, nie wynika zakaz poprzedzenia takiego poprawienia wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty, jak równie zakaz skorzystania w tym celu z otrzymanych w ich wyniku informacji. Jak zostało wskazane przez Izbę w wyroku z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 959/09) „zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1 przywołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści” (tak te wyroki KIO z dnia 12 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1366/1 ¹⁾.

Instytucja przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp służy udzieleniu zamówienia wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, w których z powodu nieistotnych omyłek, odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację zamówienia zgodnie z SIWZ.

Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcom, którzy złożyli oferty obarczone nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie.

Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawieraj różnego rodzaju niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty.

Taką intencję ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2).

Rezygnuje się z zamknięcia tego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe w
obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.

(…) Należy również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt badanej sprawy trzeba podkreślić, że przepis art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp obliguje zamawiającego do poprawiania w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w treści oferty, jeżeli zachodzą łącznie dwie okoliczności:

• stwierdzona przez zamawiającego niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter omyłki oraz
• poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Nie jest sporny zakres niezgodności treści oferty odwołującego z treścią SIWZ. Strony różnią się co do oceny, czy została przez odwołującego popełniona inna omyłka o której mowa w art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz czy jej poprawienie prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Izba wyraża pogląd, że przesłanki zastosowania powołanego przepisu w odniesieniu do oferty odwołującego zostały spełnione.

Zdaniem Izby w okolicznościach faktycznych sprawy niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SIWZ w zakresie oferowanego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe (36 miesięcy zamiast minimum 60 miesięcy) stanowi niezgodność z SIWZ, którą należy zakwalifikować jako inną omyłkę określoną w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Za przedstawionym poglądem przemawia fakt, że celem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest zawarcie z nim przez zamawiającego umowy (udzielenie zamówienia). Zatem każdy wykonawca, profesjonalista, chcąc uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z SIWZ. Wola odwołującego złożenia takiej oferty została wyrażona w formularzu ofertowym, w którym zadeklarował realizację zamówienia zgodnie z SIWZ. Trudno byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego uznać za racjonalne działanie wykonawcy polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść nie będzie odpowiadała treści SIWZ. Stąd nie sposób zgodzić się z poglądem zamawiającego, zgodnie z którym określenie trzydziestosześciomiesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe musiało stanowić przejaw świadomego działania wykonawcy – oświadczenia o zamiarze wykonania zamówienia w sposób odmienny aniżeli wymagany w SIWZ, które nie może być rozpatrywane w kategorii omyłki.

W niniejszej sprawie nieprawidłowy okres gwarancji jest jedynie niezgodnością w treści oferty z treścią SIWZ, którą zamawiający w pierwszej kolejności zobowiązany był wyjaśnić na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Trudno wyobrazić sobie sytuację, że wykonawca świadomie w zakresie dotyczącym okresu gwarancji, składa oświadczenie woli niezgodne z treści SIWZ. Tym samym zamawiający powinien powziąć wątpliwość , co do rzeczywistych intencji wykonawcy i wystąpić w tym zakresie o wyjaśnienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

W związku z określeniem w SIWZ wymaganego okresu gwarancji na minimum 60 miesięcy w toku wyjaśnień zamawiający zostałby przez odwołującego poinformowany, czy istotnie, jego zamiarem było zaoferowanie okresu gwarancji na oznakowanie pionowe – 36 miesięcy, a jeżeli nie – jaki okres gwarancji chciałby zaoferować. Jak wynika z treści odwołania intencją odwołującego było zaoferowanie w kwestionowanym zakresie okresu gwarancji zgodnego z SIWZ tj. 60 miesięcy.

Pozostaje do rozstrzygnięcia, czy w realiach sprawy poprawa stwierdzonej omyłki powodowałaby istotne zmiany w treści oferty.

Izba wyraża pogląd, iż w rozpatrywanym stanie faktycznym stwierdzoną niezgodność treści oferty z treścią SIWZ należało ocenić jako nieistotną. Pojęcie istotności zmian treści oferty o którym mowa we wskazanym przepisie, trzeba analizować uwzględniając całokształt okoliczności sprawy. Okres gwarancji jest niewątpliwie ważnym, lecz jednym z wielu elementów zobowiązania wykonawcy, na które składa się także m.in. wynagrodzenie, termin realizacji zamówienia, termin usunięcia wad czy zakres przedmiotowy (wszystkie powołane elementy stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy ofert). Zatem dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą mieć znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty. Zakres zmiany w stosunku do całokształtu oferty obejmuje w niniejszej sprawie jej niewielki wycinek.

Zatem poprawkę dotyczącą okresu gwarancji na oznakowanie pionowe uznać należało za nieistotną, bowiem dotyczy tylko jednego z trzech określonych odrębnie przez zamawiającego dla robót budowlanych (minimum 60 miesięcy), oznakowania pionowego (minimum 60 miesięcy) oraz oznakowania poziomego grubowarstwowego (minimum 36 miesięcy), okresów gwarancji.

Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter relatywny – ustawodawca posłużył się w nim pojęciem nieostrym omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty tworząc normę o charakterze ocennym. Odniesienie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy do konkretnego przypadku polega jednak na obiektywizacji – ustaleniu, czy z punktu widzenia celu danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy, zaspokajającej merytoryczne oczekiwania i potrzeby zamawiającego, jest doniosłe faktycznie lub prawnie (tak wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1064/11). Wobec dokonanego opisu przedmiotu zamówienia, obejmującego duże przedsięwzięcie – robót budowlanych polegających na przebudowie ulicy Raciborskiej oraz budowie miejskiej sieci szerokopasmowej w ciągu ulicy Raciborskiej w Rybniku poprawienie niezgodności oferty z SIWZ postulowane w odwołaniu uznać należy za mało istotne, tak w aspekcie przedmiotowym (znaczenia dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia), jak i kosztowym.

Odwołujący na poparcie tezy, że poprawienie omyłki co do okresu gwarancji nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty powoływał fakt, że okres gwarancji nie podlegał ocenie w kryterium oceny ofert. Zdaniem Izby okoliczność ta pozostaje irrelewantna 1) z punktu widzenia dopuszczalności dokonania przedmiotowej poprawki. Ocenie podlega, czy poprawa niezgodności oferty z treścią SIWZ skutkować będzie istotnymi zmianami treści oferty, a nie pozycją oferty w rankingu (zmianę wyniku postępowania).

Odnosząc się do przedłożonych na rozprawie przez odwołującego dwóch specyfikacji istotnych warunków zamówienia z postępowań prowadzonych przez zamawiającego na przebudowę ulicy Podmiejskiej oraz budowę łącznika ul. Tkoczów – Małachowskiego (w powoływanych postępowaniach odwołujący złożył oferty), w których okres gwarancji na oznakowanie pionowe ustalony został przez zamawiającego na 36 miesięcy, co miałoby stanowić powód podania omyłkowo także 36 okresu gwarancji na oznakowanie pionowe w niniejszej sprawie, trzeba zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego, że w każdym postępowaniu, zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia swoje oczekiwania, które wykonawcy zobowiązani są uwzględnić składając ofertę.

Zatem wskazanie w innych postępowaniach 36 miesięcznego okresu gwarancji na oznakowanie pionowe nie usprawiedliwia złożenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ w przedmiotowym postępowaniu.

Konkludując Izba uznała, iż odwołujący zasadnie zakwestionował odrzucenie jego oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji także przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający zobowiązany był do poprawienia omyłki w zakresie okresu gwarancji na oznakowanie pionowe, zatem wskazane w odwołaniu uchybienia przepisom ustawy potwierdziły się. Wymaga zaakcentowania, że każdorazowo, gdy zamawiający niezasadnie dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy narusza wyrażoną w art. 7 ust. 1 zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak w sentencji.

1) irrelewantna – właściwość błędnego rozumowania lub argumentowania, polegająca na braku związku logicznego między poszczególnymi elementami bądź na używaniu nieistotnych argumentów.