mgr inż. Renata Niemczyk

W związku z wprowadzeniem przez ustawodawcę art.91 ust.2a w ustawie Prawo zamówień publicznych przepisu nakazującego stosować w postępowaniach, w których przedmiot zamówienia nie jest powszechnie dostępny i nie ma ustalonych standardów jakościowych, obok ceny innych kryteriów wyboru ofert, zamawiający poszukują różnych możliwych rozwiązań. Nie wszystkie jednak zdają egzamin w praktyce.

Poniżej zamieszczamy ciekawy przykład, który został opisany w Informatorze UZP nr 2 z 2015r.

Zamawiający przeprowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odtworzenie zbiornika retencyjnego(…)

Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia Zamawiający ustalił kryteria oceny ofert w następujący sposób:

1. kryterium ceny – 90 pkt,
2. kryterium wiedzy i doświadczenia – 10 pkt.

Przy czym, jeżeli wykonawca udokumentował realizację 2 robót budowlanych, polegających na budowie lub odtworzeniu stawu lub zbiornika retencyjnego o wartości minimum 400.000,00 zł brutto każde, nie powołując się przy tym na wiedzę i doświadczenie innych podmiotów, miał otrzymać 10 pkt. W przeciwnym wypadku wykonawca miał otrzymać 0 pkt.

W wyniku kontroli doraźnej wskazano, iż zgodnie z art. 91 ustawy Pzp wybór najkorzystniejszej oferty następuje na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Kryteriami oceny ofert dopuszczalnymi przez ustawę są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, przy czym wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy kryteria oceny ofert – oczywiście pomijając obowiązkowe kryterium ceny – to jedynie przykładowe kryteria i ich krąg nie jest zamknięty.

Oznacza to, iż zamawiający może ustalić również inne kryteria niż te określone w ww. przepisie, z tym jedynie zastrzeżeniem, że będą to kryteria przedmiotowe. Zgodnie bowiem z ust. 3 ww. artykułu, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej. Przepis ten stanowi więc zakaz stosowania przy ocenie ofert kryteriów o charakterze podmiotowym. Zakaz ten nie dotyczy jedynie postępowań, których przedmiotem są usługi wymienione w art. 5 ust. 1 ustawy – tzw. usługi niepriorytetowe.

Podstawowym warunkiem stosowania kryteriów innych niż cena jest więc to, aby dotyczyły one cech, parametrów czy sposobu wykonania przedmiotu zamówienia (np. jakość, funkcjonalność itp.). Zastosowane w omawianym postępowaniu kryterium wiedza i doświadczenie (waga 10%) narusza ww. art. 91 ust. 3 ustawy, ponieważ odnosi się do cech wykonawcy, a nie cech przedmiotu zamówienia. Tym samym jest to kryterium podmiotowe.

W art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, został ustanowiony generalny zakaz stosowania przy ocenie ofert kryteriów o charakterze podmiotowym. Z powyższego wynika, że właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie najkorzystniejszej oferty.

Przeprowadzenie przez Zamawiającego oceny podmiotowej wykonawców powinno poprzedzać czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności te są niezależne od siebie, a ich konsekwencje prawne są odmienne. Ocena podmiotowa dokonywana jest przez Zamawiającego na podstawie kryteriów oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast ocena przedmiotowa przeprowadzana jest na podstawie kryteriów oceny ofert.

Pierwsza z nich ma na celu określenie podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia i ewentualnie wykluczenie tych, którzy warunków nie spełniają.

Druga ma na celu wybór oferty najkorzystniejszej, spośród ofert złożonych przez podmioty, które uprzednio zostały uznane za zdolne do realizacji zamówienia publicznego. Rozdzielenie oceny podmiotowej od przedmiotowej jest w obowiązującym stanie prawnym jedną z ważniejszych zasad obowiązujących przy udzielaniu zamówień publicznych.

Mając powyższe na uwadze, należy wyraźnie podkreślić, że zamawiający nie może określić kryteriów oceny ofert odnoszących się do cech wykonawcy np. jego doświadczenia czy kwalifikacji. Właściwości wykonawcy badane są bowiem przed oceną ofert. Zamawiający może w tym zakresie określić odpowiednie warunki udziału w postępowaniu dotyczące właśnie np. doświadczenia, czy kwalifikacji, wykluczyć wykonawców, którzy tych warunków nie spełniają, a następnie ocenić oferty tych, którzy te warunki spełniają.

W ramach kryterium oceny ofert zamawiający zobowiązany jest jednak badać już tylko cechy dotyczące przedmiotu zamówienia, czyli jego cenę, parametry, termin wykonania, itp., nie może zatem oceniać cech wykonawcy, czyli np. jego doświadczenia. Zastosowanie jako kryteriów oceny ofert – kryteriów dotyczących właściwości wykonawcy stanowi naruszenie art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.