Z dniem 19 października 2014 weszła w życie znowelizowana ustawa Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2014 r., poz. 1232).
Nowelizacja wprowadza szereg istotnych zmian w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, m. in.:

1. upraszcza procedury dla postępowań o udzielenie zamówienia na usługi niepriorytetowe o wartościach poniżej progów unijnych – zamawiający jest „gospodarzem” prowadzonego przez siebie postępowania, sam określa proceduralne szczegóły, przy zachowaniu wymogów minimalnych określonych przez ustawodawcę ( art.5 – uchylenie ust. 1a, dodanie art. 5a),
2. eliminuje przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania określone w art.24, ust. 1, punkt 1 i 1a i wprowadza w to miejsce nową przesłankę wykluczenia wykonawcy pozostawiając zamawiającemu więcej swobody w tym zakresie ( art. 24, ust.1 – uchylenie punktu 1 i 1a, dodanie ust. 2a),
3. wprowadza solidarną odpowiedzialność podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia swoich zasobów ( wiedza, doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia), a nie wywiązał się wobec tego obowiązku ( art. 26, dodanie ust. 2b, 2 e),
4. definiuje pojęcie „ rażąco niskiej ceny” i określa, w których przypadkach zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień i składa dowody dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ( art. 90, ust. 1, ust.2),
5. nie pozwala na stosowanie wynagrodzeń niższych od minimalnego wynagrodzenia za pracę przy ocenie rażąco niskiej ceny (art.90,ust.1, pkt 1),
6. uściśla rodzaje kryteriów oceny ofert i podaje w których przypadkach może być zastosowane tylko kryterium ceny ( art. 91 ust. 2 i 2a),
7. pozwala zamawiającemu na określenie wymagań dotyczących charakteru zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia ( art. 29, ust.4, pkt 4),
8. pozwala na zmiany wynagrodzenia przewidzianego umową z tytułu zmiany stawek podatku VAT, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zmiany stawek składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne (art. 142, ust.5).

Interesującą zmianą, z punktu widzenia kosztorysanta jest zmiana w ustawie dotycząca rażąco niskiej ceny. Poniżej przybliżamy nieco to zagadnienie.

Ad.d.

Przez cały okres funkcjonowania ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. przez 10 lat, ustawodawca nie zdefiniował sformułowania „ rażąco niska cena”. Obecna nowelizacja, na skutek zaostrzonej na rynku walki konkurencyjnej o pozyskanie zamówienia i obniżania cen, np. za roboty budowlane, dokonała odejścia od przyjętej w państwach unijnych zasady, polegającej na niestosowaniu w przepisach kryterium matematycznego do określenia granic służących odrzuceniu oferty.

Nowe przepisy wskazują na najniższą granicę, poniżej której zamawiający powinien zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dokumentów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tą granicą jest cena niższa o 30 % od wartości zamówienia lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Należy zwrócić uwagę, że wprowadzony próg nie powoduje automatycznego odrzucenia oferty, a jedynie wskazuje na wyjaśnienie okoliczności.

Podany próg matematyczny do określenia rażąco niskiej ceny, nie oznacza, że zamawiający nie może zwrócić się o wyjaśnienia do wykonawcy w przypadku gdy oferta odbiega o mniej niż o 30% od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Może zawsze to zrobić, w przypadku gdy oferta budzi jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wówczas zamawiający zwraca się się o wyjaśnienia, w szczególnosci w zakresie:

• oszczędności metody wykonania zamówienia,
• wybranych rozwiązań technicznych,
• wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
• oryginalności projektu wykonawcy,
• kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314),
• pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy ( 90, ust.2) . Jeżeli jednak zamawiający nie zwróci się do niego o wyjaśnienia, a po wyborze jego oferty cena będzie kwestionowana przez innych oferentów, to wówczas wykonawca może się powołać na fakt, że zamawiający nie żądał od niego wyjaśnień, a co za tym idzie nie miał on w ogóle podstaw do wszczęcia procedury badania wystąpienia rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji sam zamawiający będzie musiał uzasadnić dlaczego tak postąpił.

W przypadku jednak postępowania odwoławczego przed KIO, zgodnie z art.190, ust. 1a ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny będzie spoczywał na wykonawcy, który ją złożył, ale tylko wtedy gdy będzie stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. W przeciwnym razie obowiazek ten będzie spoczywał na zamawiającym.

W praktyce oznacza to, że jeżeli następny w kolejności oferent zakwestionuje ofertę najkorzystniejszą, wybraną przez zamawiającego zarzucając jej rażąco niską cenę, to ciężar udowodnienia, że tak nie jest będzie spoczywał na wykonawcy jeżeli przystąpi on do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, albo na zamawiającym jeżeli wykonawca nie przystąpi do postępowania odwoławczego.

Poniżej zamieszczono przepisy z najnowszej nowelizacji dotyczące rażąco niskiej ceny.

w art. 90:

a) ust. 1 otrzymuje brzmienie:

1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi Dziennik Ustaw – 3 – Poz. 1232 przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
   1. 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
   2. 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.”,

b) ust. 2 otrzymuje brzmienie:

1. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.”;

w art. 190 po ust. 1 dodaje się ust. 1a w brzmieniu:

1. 1a. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
   1. 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
   2. 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.”;

po art. 198e dodaje się art. 198ea w brzmieniu:

1. Art. 198ea. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
   1. 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną postępowania albo interwenientem;
   2. 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest stroną postępowania albo interwenientem.”

Ad.e

Konkurencja pomiędzy wykonawcami w pozyskaniu zamówień spowodowała, że wykonawcy oferują za wykonanie świadczeń często zaniżone ceny. Przyczyną takiego stanu rzeczy jest obok innych czynników, stosowanie przez zamawiających przy ocenie ofert, jedynego kryterium w postaci ceny.

Skutki takich postępowań ponoszą pracownicy wykonawcy, szczególnie na tych obszarach na których koszty pracy są jednym z istotniejszych składników kosztów wykonania zamówienia. Przedsiębiorca bowiem ogranicza stan zatrudnienia ewentualnie zmniejsza pracownikom wynagrodzenie za prace.

W konsekwencji, poprzez zaniżanie kosztów pracy eliminowani z rynku są przedsiębiorcy, którzy stosują płacę minimalną łącznie ze wszystkimi obciążeniami.

Chcąc temu przeciwdziałać ustawodawca wprowadził art. 90, ust.1, pkt 1, który stanowi, że koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

Zachodzi jednak wątpliwość w jaki sposób przepis ten ma funkcjonować na obszarze budownictwa, kiedy baza normatywna katalogów nakładów rzeczowych jest nieobligatoryjna, a kosztorys szczegółowy, zgodnie z intencjami przepisów na obszarze zamówień publicznych zastępowany jest kosztorysem uproszczonym w oparciu o ceny jednostkowe robót, czy wręcz elementy i agregaty robót.

Owszem, wykonawca może zostać poproszony przez zamawiającego o wyjaśnienia w kwestii wysokości złożonej oferty, ale w sytuacji gdy zamawiający oczekiwał kalkulacji sporządzonej metodą uproszczoną, w dodatku z uwzględnieniem wysokiego scalenia robót, nie ma on instrumentów pozwalających na sprawdzenie wiarygodności wysokości stawki robocizny kosztorysowej, którą ewentualnie mu poda wykonawca. Podkreślić należy słowo „ewentualnie”, ponieważ przy metodzie uproszczonej, kiedy wykonawca podaje cenę „rynkową”, a nie kalkulowaną w oparciu o powszechnie stosowane normatywy i stawki kosztorysowe, tej informacji może nie być.