Czy są granice swobody przy zawieraniu umów o roboty budowlane?
mgr inż. Renata Niemczyk
Dużo mówi się i pisze na temat umów o roboty budowlane finansowane ze środków publicznych – jak należy opisać w umowie przedmiot zamówienia, jakie muszą być dołączone do umowy dokumenty, czy można dokonywać zmian umowy w trakcie procesu inwestycyjnego, czy można zmieniać zakres świadczenia i wysokość wynagrodzenia, jakie są uwarunkowania dokonywanych zmian itd. Te zagadnienia reguluje przede wszystkim ustawa Prawo zamówień publicznych, której przepisy są częścią prawa cywilnego. Tak więc w sytuacjach, których nie można rozstrzygnąć na bazie tej ustawy należy odnieść się do Kodeksu cywilnego.
Kodeks cywilny natomiast jest podstawowym aktem prawa dla umów o roboty budowlane finansowane ze środków innych niż publiczne. Zgodnie z Kodeksem Cywilnym, z art. 353.1 KC strony tj. inwestor i wykonawca mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Ta druga część przepisu jest wyznaczeniem granic swobód przy zawieraniu umów, która z niewiadomych powodów jest niedostrzegana w procesie inwestycyjnym.
W praktyce popularna jest pierwsza część przepisu, która odnosi się do swobody kontraktowej przy zawieraniu umów i która ugruntowała się w działaniach przede wszystkim inwestorów. Stało się to za sprawą mechanizmów ukształtowanych przez rynek budowlany w minionym okresie. Chodzi o dominację zamawiającego nad wykonawcą w procesie inwestycyjnym, spowodowaną dużą konkurencyjnością wśród oferentów i stosowanego przez inwestorów kryterium „najniższej ceny” przy wyborze ofert. W ten sposób wykreował się „rynek zamawiającego”. Ta dysproporcja pozycji stron jest szczególnie widoczna przy zamawianiu robót budowlanych przez duże firmy korporacyjne czy nadmiernie zbiurokratyzowane.
W umowach konstruowanych przez te jednostki darmo by szukać jakichkolwiek postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, nawet w przypadku umów kilkuletnich czy satysfakcjonujących dla wykonawcy postanowień w kwestii, mogących się pojawić w procesie inwestycyjnym, robót dodatkowych i doboru podstaw kalkulacyjnych. Za to dużo jest zapisów o odpowiedzialności wykonawcy i karach za niedotrzymanie terminów umownych.
Pomimo tak niekorzystnych dla wykonawców standardów, które w głównej mierze ukształtowały się w latach 2002 – 2006 i w dalszym ciągu są wszechobecne na naszym rynku, wykonawcy podejmują wyzwania i decydują się na zawieranie umów przy nierównych warunkach. Mają bowiem do wyboru: albo przyjąć warunki narzucone przez inwestorów albo odstąpić od przedsięwzięcia budowlanego. Ostatecznie przyjmując zamówienie mają nadzieję, że zajdą okoliczności pozwalające na renegocjację umowy lub pojawią się roboty dodatkowe, których zakres pozwoli na pokrycie nisko wycenionych robót podstawowych.
Poniżej zamieszczamy ciekawy przykład, który jest nadużyciem ze strony inwestora.
Na początku 2016 r., inwestor będąc właścicielem nieruchomości na której działał już zakład przetwórstwa warzyw, ogłosił postępowanie przetargowe w formule „zaprojektuj i wybuduj” na kompleksową rozbudowę istniejącej inwestycji.
Równolegle, na podstawie umowy zawartej pomiędzy inwestorem a biurem projektowym prowadzone były prace nad projektem budowlanym. Zamierzeniem inwestora, dla którego ważącym czynnikiem w postępowaniu był czas, było przekazanie projektowych prac w toku oferentowi, który zostanie wybrany w postępowaniu przetargowym i z którym zostanie zawarta kompleksowa umowa na „zaprojektuj i wybuduj”.
Postępowanie przetargowe przebiegało bez większych zaburzeń. Zamawiający udostępnił oferentom m.in. projekt budowlany istniejącego obiektu, koncepcję architektoniczną rozbudowy i budowy nowych obiektów, opinie gestorów sieci odnośnie zapewnienia mediów oraz pytania zainteresowanych przedsięwzięciem budowlanym, jednostek i swoje odpowiedzi, tak aby postępowanie było transparentne i wszyscy oferenci mieli dostęp do identycznych informacji. Nie udostępniał natomiast szczegółowych rozwiązań projektowych, które powstawały w tym samym czasie, w biurze projektowym.
Po otrzymaniu ofert, Inwestor wybrał najkorzystniejszą z nich i zaprosił wykonawcę do dalszej negocjacji. W efekcie rozmów handlowych wykonawca obniżył znacząco swoją ofertę.
Trzy tygodnie później strony zawarły umowę na wykonanie robót budowlanych, w której wykonawca oświadczył, że dokonał prawidłowego oszacowania wartości wynagrodzenia oraz, że pokrywa ono całość prac związanych z wykonaniem projektu i robót. Przygotował również harmonogram wykonania robót budowlanych który stał się załącznikiem do umowy.
W tym samym dniu strony zawarły również trójstronne porozumienie w sprawie przeniesienia praw i obowiązków ciążących na inwestorze i projektancie z umowy na wykonanie projektu budowlanego, na wykonawcę i projektanta. Tym samym wykonawca przejął toczące się prace projektowe i stał się za nie odpowiedzialny. Na mocy tego dokumentu projektanci, którzy pracowali na zlecenie inwestora przeszli pod kierownictwo wykonawcy.
Kilka dni po podpisaniu umowy, projektant prowadzący projekt złożył w urzędzie dokumentację projektową celem uzyskania pozwolenia na budowę. Było to dużym zaskoczeniem dla wykonawcy, który nie był zorientowany, że prace nad projektem były tak dalece zaawansowane.
Ta sytuacja jest przykładem na ignorancję inwestora w stosunku do procedur procesu inwestycyjnego w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, na nieposzanowanie wykonawcy, na brak współpracy i brak przepływu informacji pomiędzy stronami oraz na dużą determinację wykonawcy przy pozyskiwaniu zamówienia bez dogłębnego rozeznania tematu.
Reasumując, wykonawca złożył ofertę i zawarł umowę z inwestorem nie znając rozwiązań projektowych, które rodziły się w tym samym czasie, w którym prowadzone było postępowanie przetargowe, nie mając wpływu na bieżące prace, jak również nie znając stanu zaawansowania prac nad projektem. A przecież przyjęte rozwiązania projektowe miały w przyszłości obciążyć finalnie jego koszty.
Pojawia się pytanie, czy w tym przypadku nie nastąpiło przekroczenie granicy o której mówi art. 353.1 Kodeksu Cywilnego. Nie można bowiem nie widzieć, że Wykonawca biorący udział w postępowaniu na „zaprojektuj i wybuduj” przejął na podstawie trójstronnego porozumienia gotowy projekt budowlany. Tak więc de facto wykonawca podjął się wykonania robót budowlanych nie widząc szczegółowych rozwiązań projektowych i określając swoje wynagrodzenie tylko na podstawie koncepcji. Formuła „zaprojektuj i wybuduj” zamieniła się w formułę „wybuduj” na podstawie dokumentacji, której wykonawca nie znał przy składaniu oferty.
Zwróćmy uwagę na inny przykład, tym razem obrazujący przerzucanie czynności leżących po stronie zamawiającego na wykonawcę. Przykład ten dotyczy, podobnie jak w przypadku opisanym powyżej, zastosowania formuły „zaprojektuj i wybuduj”, która w ostatnich latach stała się niezmiernie popularna.
Formuła ta, jeżeli nie zostanie wypaczona w praktyce, charakteryzuje się szeregiem zalet – przede wszystkim działania wg tej formuły są krótsze i mniej kosztowne w stosunku do formuły dwustopniowej: „zaprojektuj” a potem „wybuduj” oraz pozwala na ścisłą współpracę wykonawcy z projektantem już na etapie projektowania. Wykonawca zaznajamiany jest na bieżąco ze wszystkimi problemami merytorycznymi występującymi w trakcie projektowania i czynnie uczestniczy w ich rozwiązywaniu mając na uwadze dostępne na rynku materiały budowlane i technologie wykonywania robót budowlanych.
Formuła „zaprojektuj i wybuduj” pomimo wielu niewątpliwych zalet niesie za sobą również szereg zagrożeń dla obu stron procesu inwestycyjnego. Podstawowym zagadnieniem w tym systemie jest konieczność na tyle dokładnego określenia przez zamawiającego przedmiotu zamówienia przy organizowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, aby oferent mógł prawidłowo oszacować wynagrodzenie za jego zaprojektowanie i wykonanie. Przy określaniu wynagrodzenia oferent musi mieć na uwadze ryzyko związane z pracochłonnością budowlanego procesu inwestycyjnego, jego kapitałochłonnością i długoterminowością, jak również rozeznanie w aktualnej sytuacji gospodarczej na rynku.
Jest to czynnik niezmiernie istotny, ponieważ podczas wykonywania zamówienia mogą się zmienić warunki społeczno – gospodarcze i koniunktura na roboty budowlane, co w sytuacji przyjęcia ryczałtowego wynagrodzenia przez strony może najczęściej skutkować niedoszacowaniem wynagrodzenia po stronie wykonawcy.
Z uwagi na wymienione zagrożenia i konieczność uwzględniania w wynagrodzeniu wszelkich możliwych do wystąpienia ryzyk, zamówienie na roboty budowlane finansowane ze środków publicznych jest regulowane przepisami – ustawą Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzeniami, z których jednym z ważniejszych w systemie „zaprojektuj i wybuduj” jest rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.
W przypadku finansowania robót budowlanych ze środków innych niż publiczne, wyżej wymienione regulacje oczywiście nie są obligatoryjne tym niemniej rozporządzenie z dnia 2 września 2004 r. jest doskonałym materiałem pomocniczym dla inwestorów prywatnych. Należy je traktować jako wzorzec dobrych praktyk rekomendowanych przez ustawodawcę.
W par. 19 rozporządzenia ustawodawca wyspecyfikowuje elementy, które powinna zawierać część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego opisującego przedmiot zamówienia przy zamawianiu robót budowlanych w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. W punkcie 4h, par. 9 ustawodawca odnosi się do infrastruktury zewnętrznej, nakładając na zamawiającego obowiązek pozyskania porozumień, zgód lub pozwoleń oraz warunków technicznych i realizacyjnych związanych z przyłączeniem obiektu do istniejących sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, energetycznych i teletechnicznych oraz dróg samochodowych, kolejowych lub wodnych.
Powracając do przedstawienia sytuacji, która wydarzyła się w praktyce, zamawiający dysponujący środkami prywatnymi uruchomił postępowanie w formule „zaprojektuj i wybuduj” na wykonanie drenażu wokół obiektu magazynowego w terminie 3 miesięcy od podpisania umowy. Udostępnił oferentom badania geotechniczne, opinię o niedostatecznym stanie pionowej izolacji istniejącego obiektu, wskazania co do konieczności wykonania drenażu opaskowego oraz luźną koncepcję drenażu w której autor planował włączenie drenażu do istniejącej w ulicy kanalizacji.
Niestety, w tym postępowaniu inwestor nie posiadał opinii o możliwości odprowadzenia wód do miejskiej kanalizacji ogólnospławnej ani tym bardziej warunków podłączenia do sieci.
Krótki termin realizacji, wysokie kary za niedotrzymanie terminu wykonania zamówienia, brak wiedzy o stanowisku gestora sieci, skutecznie odstraszyły potencjalnych oferentów od przystąpienia do przetargu. Istniało bowiem duże prawdopodobieństwo wydłużenia terminu realizacji z uwagi na istniejące terminy administracyjne u gestora sieci, albo co gorsze jego odmowy na odprowadzenie wód do kanalizacji. Wówczas wykonawca musiałby szukać innych rozwiązań, które z pewnością zwiększyłyby jego koszty w stosunku do złożonej oferty.
W tym przypadku, na skutek dużej liczby niewiadomych nie doszło do pozytywnego zakończenia postępowania przetargowego i zamawiającemu nie udało się przerzucić na wykonawcę swoich obowiązków, chociaż tak zamierzał.
Podane przykłady są przykładami negatywnymi, mało budującymi, świadczącymi o tym, że część inwestorów czuje się gospodarzami procesu inwestycyjnego bez jakichkolwiek zobowiązań i stoi w pozycji roszczeniowej do wykonawców. Pomimo przepisów ustawy Pzp, takie wadliwe podejście daje się zauważyć również w obszarze zamówień publicznych. Przeciwdziałaniu w praktykach nierównego traktowania stron w procesie inwestycyjnym ma pomóc nowa ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., która wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r. Jednakże, czy te regulacje wpłyną na unormowanie rynku będziemy mogli się przekonać dopiero za jakiś czas.