1. Wprowadzenie

W ostatnich kilku latach na rynku budowla­nym obserwuje się znaczny wzrost kosztów re­alizacji inwestycji. Bezpieczeństwo wykonaw­com w sytuacji dynamicznie zmieniających się cen miał zapewnić obowiązek zamieszczania w umowach o roboty budowlane postanowień umożliwiających zmianę wynagrodzeń ryczał­towych. Miało to być narzędzie przywracające równowagę ekonomiczną stron w trakcie reali­zacji procesu inwestycyjnego.

Ustawowe wprowadzenie obowiązku walo­ryzacji, opartej o klauzule waloryzacyjne, miało zapewnić stronom kontraktu ochronę i aktuali­zację wynagrodzenia wykonawcy, gwarantując prawidłową realizację umowy.

Badając przywoływane w umowach klauzule waloryzacyjne, można stwierdzić, że stosowa­ne rygorystyczne zapisy, utrudniają lub nawet uniemożliwiają przeprowadzenie waloryzacji wynagrodzenia. Zamawiający opracowując pro­jekty umów, nie uwzględniają, że celem klau­zul waloryzacyjnych powinno być zachowanie równowagi stron kontraktu, a nie jedynie speł­nienie formalnych przesłanek wynikających z ustawy PZP. Poprawne klauzule waloryzacyj­ne powinny w sposób sprawiedliwy rozkładać ryzyka gospodarcze pomiędzy strony umowy.

Wnioski z przeprowadzonych analiz umów funkcjonujących w zamówieniach publicznych wskazują, że praktyka daleka jest od założeń przyświecających przepisom ustawy PZP.

2. Waloryzacja wynagrodzenia na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 wrze­śnia 2019 r.

Zapisy kontraktowe dotyczące zmian wy­nagrodzenia za roboty budowlane dla inwesty­cji realizowanych ze środków publicznych, po­winny być zgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. Usta­wa dla umów z terminem realizacji dłuższym niż 6 miesięcy, wprowadziła obowiązek waloryzacji wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosz­tów związanych z realizacją zamówienia. Artykuł 439 ust. 1 ustawy PZP stanowi:

Nadmienić należy, że wcześniej, zamiast 6 miesięcy ustawa PZP przewidywała 12 mie­sięcy. Zmianę przepisu wprowadzono w 2022 r., po blisko dwóch latach dynamicznie rosnących cen na rynku, za sprawą ustawy z dnia 7 paź­dziernika 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyj­nych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. z 2022 r. poz. 2185).

Ustawodawca w ustawie PZP wymienił ele­menty, które umowa waloryzacyjna powinna zawierać, pozostawiając jednocześnie zama­wiającym doprecyzowanie szczegółów, który­mi będą się kierować. Ustawa nie przywołuje metodyki przeprowadzenia zmiany wynagro­dzenia wykonawcy, nie przywołuje również go­towych, uniwersalnych klauzul waloryzacyjnych. Przykładem mogą być wymienione w ustawie wskaźniki waloryzacyjne Głównego Urzędu Sta­tystycznego i równoczesny brak doprecyzowa­nia przez ustawodawcę jak z nich należy ko­rzystać.

Każdorazowo, zamawiający znając specy­fikę i warunki realizowanego zadania, samo­dzielnie w umowie musi opisać wymogi walory­zacyjne, które będą odpowiadać charakterowi danego przedsięwzięcia. Przy ich tworzeniu należy pamiętać, że każda robota budowlana, dostawa lub usługa jest inna, okoliczności re­alizacji są różne, tak jak różne są przedziały czasowe i podlega odmiennym wpływom ko-niunkturalno-gospodarczym.

Z przepisów PZP nie wynika, że strona wnio­skująca o waloryzację, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen lub ponie­sionych kosztów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy. Ustawodawca nie narzuca żadnych dodatko­wych wymogów, a w szczególności nie nakła­da na zamawiającego poddania waloryzacji pełnego zakresu cen. Tym samym zamawiają­cy nie ma obowiązku dokonania pełnej rekom­pensaty wzrostu kosztów realizacji inwestycji z uwagi na wzrost cen materiałów budowlanych i surowców.

Tak więc ryzyko wzrostu kosztów nie powin­no obarczać wyłącznie zamawiającego. Z dru­giej jednak strony, wygórowane wymogi zama­wiającego w zakresie przeprowadzenia walo­ryzacji, tylko w sposób iluzoryczny gwarantują przywrócenie równowagi ekonomicznej stronom kontraktu, faworyzując autora projektu umowy. Przykłady nieprawidłowych praktyk stosowa­nych przez zamawiających przywołane zostały w punkcie 3 referatu.

W ustawie z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszcze­nia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, w art. 48 ust. 2 zawarto dys­pozycję w zakresie podziału ryzyk:

nie definiując jednocześnie jakie proporcje zastosować. W tym miejscu można przypusz­czać, że ustawodawca miał na myśli wyłącze­nie z waloryzacji zysku wykonawcy oraz ryzyk, które na etapie opracowywania oferty były moż­liwe do przewidzenia np. ryzyko wzrostu kosz­tów inwestycji.

Ważnym zapisem PZP jest doprecyzowa­nie zmiany ceny art. 439 ust. 4:

Przyjęte rozwiązanie mówiące o zmianie cen materiałów lub kosztów rozumiane nie tyl­ko jako ich wzrost ale również obniżenie wzglę­dem ceny lub kosztów przyjętych przy ustale­niu wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie należy uznać jako rozwiązanie spra­wiedliwe dla obu stron procesu inwestycyjne­go. Przywołany zapis przewiduje podwyższe­nie jak i obniżenie wynagrodzenia. Tym samym eliminuje niepewność wykonawcy co do walo­ryzacji wynagrodzenia w przypadku niekorzyst­nej dla niego sytuacji na rynku.

W art. 439 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca przewidział możliwość zawarcia w umowie po­ziomu zmiany cen materiałów lub kosztów, któ­ry będzie skutkował zmianą wynagrodzenia.

W ustawie wystąpiła dyspozycja o sposo­bie ustalenia zmiany wynagrodzenia, które można dokonać:

Ustawodawca wprowadził odesłanie do da­nych publikowanych przez Główny Urząd Sta­tystyczny lub przez wskazanie w umowie innej podstawy uprawniającej strony umowy do żąda­nia zmiany wynagrodzenia.

Ustawa PZP wymienia obligatoryjne ele­menty, które powinny zostać zawarte w umo­wie na waloryzację, tj.:

• poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), prawidłowe ustalanie poziomu takiej zmiany powinno uwzględniać zmianę cen lub kosztów w danej branży,
• początkowy termin ustalenia zmiany wynagro­dzenia określony poprzez wskazanie dane­go punktu w czasie, który posłuży do oceny zaistnienia zmiany uprawniającej do modyfi­kacji wynagrodzenia, jak również do ustale­nia, czy poziom tej zmiany przekracza war­tość wskazaną w umowie.(art. 439 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp),
• sposób ustalania zmiany wynagrodzenia z odesłaniem do dwóch wskaźników, pierw­szego ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS, drugiego przez wskazanie innej pod­stawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony do żądania zmiany wynagrodzenia (art. 439 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp),
• sposób określenia wpływu zmiany ceny ma­teriałów lub kosztów na koszt wykonania za­mówienia (art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), metoda ustalania wpływu takiej zmiany na koszt wykonania zamówienia winna zostać określona w sposób optymalnie niezależny,
• okresy, w których mogą następować zmiany wynagrodzenia wykonawcy wraz z częstotli­wością żądania zmiany wynagrodzenia z jaką będzie można wystąpić (art. 439 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)
• maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia w postaci podania maksymalnego procentu liczonego od wartości wynagrodzenia wyko­nawcy, lub maksymalnej kwoty, o którą wy­nagrodzenie może zostać powiększone (art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp)

3. Postanowienia kontraktowe doty­czące zmiany wynagrodzenia za roboty budowlane – studium przy­padku

Dotychczasowe wnioski z przeprowadzo­nych analiz umów w zakresie waloryzacji wska­zują, że praktyka daleka jest od ideału.

W celu ustalenia stanu faktycznego, autor artykułu, na podstawie dziesięciu postępowań pozyskanych ze strony internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, Biuletynu Zamówień Publicznych przeanalizował zapisy umów w za­kresie waloryzacji wynagrodzenia. Kryteriami wyboru postępowań były:

• roboty budowlane oraz formuła ?zaprojektuj wybuduj”,
• okres realizacji inwestycji dłuższy niż 6 mie­sięcy,
• termin ogłoszenia – maj 2024 r.

Uzyskane informacje z badanych umów zestawiono w poniższej tabeli.

Omówienie pozyskanych danych

Analiza objęła dziesięć postępowań, w tym dziewięć na roboty budowlane, jedno na reali­zację inwestycji w formule ?zaprojektuj wybuduj”. Zapisy umów badano pod kątem:

• terminu realizacji,
• poziomu zmiany cen uprawniających strony do zmiany wynagrodzenia,
• początkowego terminu ustalenia zmiany wy­nagrodzenia,
• metody ustalenia zmiany wynagrodzenia,
• kolejnych okresów zmiany wynagrodzenia,
• maksymalnej zmiany wartości wynagrodzenia.

Termin realizacji inwestycji – dla wszyst­kich postępowań był wyższy od przywołanego w ustawie PZP okresu sześciomiesięcznego skutkującego koniecznością wprowadzenia za­pisów waloryzacyjnych.

Poziom zmiany cen uprawniający strony do zmiany wynagrodzenia – w dwóch postę­powaniach nie został doprecyzowany. W pozo­stałych projektach umów, poziom zmiany ceny po przekroczeniu, którego dopuszczalna była waloryzacji ustalony został od 3 do 30 procent, co stanowi dużą rozpiętość.

Początkowy termin ustalenia zmiany wy­nagrodzenia – w przypadku dwóch postępowań nie został dookreślony, w pozostałych przypad­kach wynosi od trzech do dziesięciu miesięcy od daty zawarcia umowy, po którym można do­konać waloryzacji wynagrodzenia. W dwóch przypadkach przywołany okres (sześciu miesię­cy) uznany został przez zamawiającego jako umowną granicę czasową, do której waloryza­cja nie ma zastosowania. Taki wymóg wydaje się niezgodny z intencjami ustawodawcy w za­kresie przywrócenie równowagi ekonomicznej stronom kontraktu.

Metoda ustalenia zmiany wynagrodzenia – w jednym przypadku nie zawarto stosownego zapisu, w siedmiu przypadkach, umowy zawie­rały odniesienie do wskaźnika cen produkcji bu­dowlano-montażowej ustalonego przez Głów­ny Urząd Statystyczny, w tym w jednym przy­padku w sposób szczegółowy przywołano wskaźnik GUS odnoszący się do cen produkcji budowlano-montażowej w kategorii ?Budowa obiektów inżynierii lądowej i wodnej”. Niedopre-cyzowanie metody waloryzacji, z chwilą jej za­stosowania może być elementem spornym dla stron umowy.

W dwóch przypadkach nawiązano do infor­macji GUS, przywołano zapis:

• na dane pochodzące z publikacji ?Zagrego­wane wskaźniki waloryzacyjno-prognostycz-ne”, nie podając jednocześnie na jaki wskaź­nik zamawiający się powołuje,
• na waloryzację: ?na podstawie wykazu zmia­ny cen głównych materiałów, sprzętu i pomo­cy użytych do realizacji zadania”, nie wska­zano podstaw cenowych, na podstawie któ­rych, przywołane zmiany można obliczyć.

Kolejne okresy zmiany wynagrodzenia – rozpoczynały się już po miesiącu od przeprowa­dzonej waloryzacji lub przykładowo co 4 i 6 mie­sięcy, a także były dyspozycje wielokrotnego przeprowadzania waloryzacji lub ograniczenia w postaci jednej waloryzacji w roku. W jednym przypadku zapisu zabrakło.

Maksymalne zmiany wartości wynagro­dzenia – uzależniające ostateczną wartość wa­loryzacji, a więc bezpośrednio przekładające się na zwiększenie środków przyznanych wykonaw­cy rozpoczynały się od dwóch procent a koń­czyły na dziesięciu procentach. W jednym przy­padku zapisu zabrakło.

Na szczególną uwagę zasługują umowy na budowę żłobka samorządowego (poz. 2) oraz przebudowa stacji uzdatniania wody w syste­mie ?zaprojektuj i wybuduj” (poz. 10). Te dwa przypadki prezentują odmienne podejście zama­wiających do problemu waloryzacji. W pierw­szym przypadku, poziom zmiany cen materia­łów lub kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musiał osiągnąć piętnaście procent a maksymalna wartość wa­loryzacji przyjęta została na skrajnie niskim po­ziomie dwóch procent. Zamawiający przerzucił więc całe ryzyko związane z wzrostem kosztów realizowanej inwestycji na wykonawcę.

Drugi przypadek pokazuje odmienne podej­ście, w którym waloryzacja może wystąpić po przekroczeniu progu trzech procent a jej mak­symalny pułap został ustanowiony na poziomie dziesięciu procent.

Te dwa przypadki pokazują, jak odmienne zapisy dotyczące waloryzacji wynagrodzenia funkcjonują w zamówieniach publicznych. Ro­dzi się zatem pytanie, czy zamawiający mają nieograniczoną swobodę w ich określaniu?

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej można znaleźć wyroki, które kwestionują zapi­sy przywołane w umowach.

W wyroku KIO 2063/22 sąd zakwestionował:

• próg 20% od którego następuje waloryzacja, jako poziom nierealny do osiągnięcia, KIO przywołało wskaźniki zmiany cen w oparciu o GUS, które w badanym okresie były na po­ziomie znacznie niższym niż 20%,
• przywołanie w umowach wysokiego 20% pro­gu, od którego następuje waloryzacja prze­prowadzana na podstawie nieprecyzyjnych opisów „szczegółowej kalkulacji”, którą wy­konawca samodzielnie ma wykonać i która będzie podlegać „swobodnej ocenie przez Za­mawiającego”,
• odległe dwunastomiesięczne terminy przepro­wadzania kolejnych waloryzacji jako zapis uznany za niezgodny z celem, jakiemu ma służyć klauzula waloryzacyjna, a więc dosto­sowanie cen materiałów i kosztów wykona­nia zamówienia do ich rzeczywistych warto­ści, zmniejszające ryzyko nienależytej reali­zacji świadczenia; upływ kolejnych 12 mie­sięcy od dokonania pierwszej waloryzacji może powodować niewspółmierną szkodę po stronie wykonawcy i grozić ryzykiem niewy­konania zamówienia.

W kolejnym wyroku Izby (KIO 3600/21) zwró­cono uwagę na sam cel stosowania klauzul wa­loryzacyjnych oraz ich realność: „(…) za kształ­towanie postanowień tych umów odpowiedzial­ny jest zamawiający, który ma obowiązek prze­strzegać zasady proporcjonalności, uzasadnio­ny jest wniosek, że do natury stosunku zobo­wiązaniowego zawieranego w wyniku przepro­wadzenia postępowania o udzielenie zamówie­nia publicznego należy zachowanie ekwiwalent­ności świadczeń na poziomie zbliżonym do usta­lonego w wyniku wyboru najkorzystniejszej ofer­ty. Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwat­na do aktualnej sytuacji rynkowej, należy uznać, że Zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika inflacji warunkujące­go uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt ni­sko określił maksymalną granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy”.

4. Podsumowanie

Bez wątpienia, wprowadzone w ustawie PZP regulacje prawne rozwiązały dotychczasowe problemy w zakresie zasadności przeprowadza­nia waloryzacji wynagrodzenia. Nadal jednak wiele zależy od samych zamawiających, którzy w projektach umów pomijają lub w sposób ogól­ny przywołują warunki przeprowadzenia walo­ryzacji. Nierealne wskaźniki nie dają wykonaw­com gwarancji przeprowadzenia waloryzacji zgodnie z umową, stwarzając jednocześnie za­grożenie konieczności dochodzenia swoich praw w postepowaniu sądowym.

Zamawiający powinni pamiętać, że prawidło­wo skonstruowane klauzule waloryzacyjne mają sprzyjać sprawiedliwemu rozkładowi ryzyka go­spodarczego pomiędzy stronami umowy co w konsekwencji przełoży się na sprawną reali­zację inwestycji.