1. WPROWADZENIE

Od blisko dwóch lat budowlańcy zmagają się z gwałtownymi wzrostami cen robót budowlanych spowodowanych utrzymującą się pandemią koronawirusa, kryzysem energetycznym oraz działaniami zbrojnymi na Ukrainie.

Wykonawcy obawiają się utracenia płynności finansowej na skutek rosnących coraz to bardziej  cen na surowce i materiały budowlane, stawek za energię oraz paliwo, kosztów pracowniczych co razem wpływa, w warunkach postępującej inflacji na potencjalną możliwość upadłości przedsiębiorstw. Z kolei inwestorzy i zamawiający obawiają się przerwania procesów inwestycyjnych i zejścia wykonawców z budów, co zawsze generuje koszty związane z koniecznością zabezpieczenia nie dokończonych inwestycji, szukania nowych realizatorów przedsięwzięć budowlanych i  koniecznością wprowadzania nowych partnerów w niedokończone zadania.

Z tych przyczyn, coraz częściej odnotowuje się współdziałanie stron procesu inwestycyjnego w poszukiwaniu rozwiązań pozwalających na zwiększenie wynagrodzenia należnego wykonawcy w sytuacji niespodziewanych i znaczących zmian cen na rynku, które mają miejsce obecnie. Chodzi tu zarówno o kontrakty w których brak jest klauzul waloryzacyjnych, jak i kontrakty w których klauzule pozwalają na niewielką tylko zmianę wynagrodzenia.

2. OPINIA  URZĘDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

W związku z zaistniałą sytuacją Urząd Zamówień Publicznych opublikował już w marcu br. na swojej stronie internetowej, szeroko omawianą w środowisku budowlanych, opinię, pt. Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust.1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust.2 ustawy Pzp. W opinii tej przedstawiono w jasny sposób przesłanki umożliwiające zmianę umowy, również w części dotyczącej zmiany wynagrodzenia bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jak podkreślił Urząd, na realizację długoterminowych zamierzeń, tak jak w przypadku przedsięwzięć budowlanych,  ma wpływ wiele zewnętrznych czynników gospodarczych i społecznych, które nabierają szczególnego znaczenia w sytuacji nałożenia na instytucje publiczne szeregu obowiązków mających swoje źródło w zarządzaniu finansami publicznymi. Przy zmianie tych czynników ( np. zaburzenie stosunków gospodarczych przez powstały w 2022 r. konflikt zbrojny na Ukrainie), istotnym jest dokonanie przez zamawiających analizy i oceny tych zmian pod kątem  wystąpienia przesłanek prawnych dających podstawę do zmiany wynagrodzenia.

Zauważyć jednak należy, że w świetle obowiązujących przepisów jeżeli nawet będą podstawy ku zmianie wynagrodzenia,  Zamawiający może ale nie musi wyrazić zgody na zmianę wynagrodzenia.

Ten fakt zapewne przyczynił się do wydania kolejnej opinii, tym razem przez Prokuratorię Generalną Rzeczypospolitej Polskiej.

3. OPINIA  PROKURATORII  GENERALNEJ

W sierpniu br., Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej opublikowała wskazówki dotyczące waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w dokumencie pn. Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – podstawowe zagadnienia.

Celem opracowania, przez Prokuratorię dokumentu, było ujęcie w sposób syntetyczny wskazówek dotyczących stosowania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy przez Skarb Państwa lub inny podmiot publiczny, z perspektywy dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz gospodarności działania (wydatków) zamawiającego.

Mając na uwadze uprawnienie zamawiającego a nie obligatoryjną konieczność zmiany wynagrodzenia w sytuacji pojawienia się ustawowej przesłanki, Prokuratoria podbiła konieczność kierowania się w tej sprawie interesem publicznym. Oznacza to, że zamawiający podejmując decyzję o podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy powinien dokonać analizy opłacalności zmiany umowy. Z jednej strony powinien uwzględnić wszelkie koszty, które poniesie przy scenariuszu  upadłości wykonawcy czy też z tytułu odstąpienia wykonawcy od umowy i ponowienia procedury postępowania o udzielenie zamówienia, z drugiej natomiast dokonać analizy żądań finansowych Wykonawcy.

W tym świetle działaniem, które można ocenić jako niegospodarne byłaby, zdaniem Prokuratorii odmowa podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy, mimo spełnienia przesłanek wynikających z ustawy Pzp, gdy wykonawca może, choćby potencjalnie żądać podwyższenia wynagrodzenia na podst. art. 357 KC lub art. 632 par 2 KC.

W tym miejscu zauważyć należy, że stanowisko Prokuratorii nie jest w randze przepisów prawnych, a odpowiedzialność za podejmowane decyzje ponosi sam zamawiający.

4. USTAWA  Z DNIA 7 PAŹDZIERNIKA 2022 r. O ZMIANIE  NIEKTÓRYCH  USTAW  W CELU  UPROSZCZENIA  PROCEDUR  ADMINISTRACYJNYCH DLA  OBYWATELI  I PRZEDSIĘBIORCÓW

W związku z  rosnącą z dnia na dzień liczbą pozwów o podniesienie wynagrodzenia należnego wykonawcy za realizację robót budowlanych czy liczbą spraw spornych napływających do Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, ukazały się przepisy stanowiące wprost o możliwości zmiany wynagrodzenia w zaistniałych w Polsce okolicznościach ekonomiczno-gospodarczych. Znaleźć je można w ustawie z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. Z 2022 r. poz.2185). Nowe regulacje weszły w życie 10 listopada 2022 r.

Na podstawie art. 44 ustawy zmieniającej, zostały zmienione dwa artykuły  w Pzp, mianowicie, w:

• art. 439, ust.1 – dotyczącym czasu trwania umowy o roboty budowlane i konieczności zawarcia w niej  postanowień w sprawie zasad zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia – w tym artykule skrócono czas trwania umowy z 12 miesięcy do 6 miesięcy. Oznacza to konieczność wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych do umowy w sytuacjach gdy termin umowny jest dłuższy od 6 miesięcy.

W artykule tym rozszerzono obowiązek przewidywania klauzul waloryzacyjnych również w umowach dotyczących dostaw.

• art.455, ust.1, pkt.4 – dotyczącym zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. W artykule tym znalazło się obecnie sformułowanie, które nie budzi już żadnych wątpliwości stron procesu inwestycyjnego co do  sytuacji w których można dokonać zmiany umowy.

Tak więc obecnie dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający działający z należytą starannością , nie mógł przewidzieć, o ile zmiana ta nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.

Przed wprowadzeniem tego przepisu podstaw do zastosowania waloryzacji wynagrodzenia na podstawie art.455, ust.1, pkt.4 należało szukać w Rekomendacjach Prokuratorii Generalnej w dokumencie wymienionym w punkcie 3 niniejszego artykułu.

Opisane zmiany, zgodnie z art.75 ustawy zmieniającej nie odnoszą się do postępowań o udzielenie zamówienia oraz konkursów wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców. Do tych postępowań stosuje się dotychczasowe brzmienie przepisów ustawy Pzp.

Natomiast jeżeli umowa dotycząca zamówienia publicznego zawarta została przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 7 października 2022 r. i jest w trakcie realizacji, to w przypadku istotnej zmiany cen materiałów i kosztów, których zamawiający działając z należytą starannością  nie mógł przewidzieć, stosuje się art.48 ustawy zmieniającej. 

Oznacza to generalnie możliwość zmiany umowy o roboty budowlane  bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, polegającej na:

• zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
• dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,
• zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,
• zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:
• zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
• terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
• sposobu wykonywania umowy,

o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmiana nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Wg art.48, ust.2 – w przypadku gdy zmiana umowy dotyczy zmiany wynagrodzenia wykonawcy, strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach, a sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem wskaźnika zmiany cen materiałów lub kosztów , w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.  

Tak więc, obie strony ponoszą koszty zwiększonego wynagrodzenia wykonawcy lecz  decyzyjność w kwestii rozdziału tych kosztów ustawodawca pozostawił  stronom procesu inwestycyjnego, jak również wybór sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia. Wprawdzie wskazuje  on na dane GUS-u ale nie są one wskazane do obligatoryjnego stosowania.

Art.48, ust.3 nakazuje wykonawcy, którego wynagrodzenie zostało zmienione  zgodnie z ust.1, pkt 1-3, dokonanie zmiany wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo.

5. PODSUMOWANIE

Podsumowując główne zmiany, które wprowadziła ustawa z 7 października 2022 r., strony procesu inwestycyjnego, które zawarły umowę przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 10 listopada 2022 r. mogą ustalić, w sytuacji wysokich i nieoczekiwanych wzrostów cen na rynku:

• nowe warunki zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy, bez względu na to czy w umowie były klauzule waloryzacyjne czy też nie, w tym sposób zmiany wynagrodzenia (niekoniecznie w oparciu o wskaźniki GUS). Tak więc można również brać pod uwagę wskaźniki publikowane przez firmy monitorujące rynek budowlany pod kątem cen i kosztów ( m.in. firma Athensoft Sp. z o.o. Orgbud-Serwis Sp. z o.o., OWEOB Promocja Sp. z o.o.).
• wielkość ponoszonego ryzyka przez obie strony z tytułu zmiany wynagrodzenia.

W tym miejscu jednak należy nadmienić, że wzrost wynagrodzenia nie może pokrywać ewentualnego niedoszacowania wysokości przedmiotu zamówienia przez wykonawcę, który obniżył swoje wynagrodzenie w postępowaniu przetargowym chcąc pozyskać zamówienie, nie powinien również naszym zdaniem, mając na uwadze orzecznictwo sądowe  odnosić się do zmiany (wzrostu) zysku, w sytuacji gdy prowadzone są pomiędzy stronami negocjacje w sprawie pokrycia poniesionych strat z tytułu realizacji świadczenia umownego.