W ostatnim czasie coraz częściej na stronach Biuletynu Zamówień Publicznych ukazują się ogłoszenia dotyczące realizacji nowych inwestycji lub przebudowy i remontów istniejących obiektów w trybie „zaprojektuj i wybuduj” (jednostopniowym). Przy takich postępowaniach, w przeważającej części zamawiający planują wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie zamówienia (ustalone z góry i niezmienne), które określane jest przez wykonawców na podstawie opisu przedmiotu zamówienia będącego częścią SIWZ. Pomimo, że z racji przyjętego trybu opis ten jest uproszczony, to stanowi on dla wybranego wykonawcy fundament dla opracowania dokumentacji projektowej, która w dalszej kolejności, na etapie wykonawstwa jest podstawą realizacji robót budowlanych.

Pozornie tryb ten wydaje się korzystny dla zamawiającego z racji mniejszego obciążenia zarówno od strony organizacyjnej jak i merytorycznej. Zamiast dwóch postępowań o udzielenie zamówienia (osobno na dokumentację projektową i osobno na wykonanie robót budowlanych) realizowane jest tylko jedno postępowanie a odpowiedzialność za jakość dokumentacji przesunięta jest na wykonawcę robót budowlanych, który ją firmuje. Nie bez znaczenia jest również krótszy termin realizacji całości zadania w trybie jednostopniowym niż dwustopniowym oraz pewność otrzymania dofinansowania przed sporządzeniem dokumentacji projektowej.

Spory pomiędzy wykonawcą a zamawiającym w trakcie realizacji inwestycji czy też po jej zakończeniu wskazują, że tryb ten ma jednak wiele negatywnych stron. Przede wszystkim słabym punktem postępowania jednostopniowego jest konieczność opisu przedmiotu zamówienia przez zamawiającego w taki sposób, żeby wykonawca wiedział czego się od niego oczekuje w ramach zamówienia. Jest to trudne zadanie pomimo, że obszar ten regulują przepisy odnoszące się do zakresu i formy takiego opracowania:

• art.31 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że „jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.”
• rozdział 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, który porządkuje problematykę formy i zawartości tego dokumentu.

Trudność sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w postaci programu funkcjonalno ? użytkowego wynika z faktu, że zamawiający na etapie przedprojektowym musi wyspecyfikować wszystkie swoje wymagania w wysokim stopniu szczegółowości ponieważ na tym budowane są kolejne zadania wynikające dla wykonawcy przy udzieleniu zamówienia w trybie ?zaprojektuj i wybuduj?.

Chociaż przepisy o tym nie stanowią, praktyka pokazuje, że program funkcjonalno-użytkowy, podobnie jak dokumentacja projektowa powinien być opracowany na zlecenie zamawiającego przez wyspecjalizowane w tym zakresie biuro projektów. To projektanci mają świadomość warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i tylko oni mają wszelkie podstawy żeby przygotować to opracowanie w sposób profesjonalny. Tymczasem często programy sporządzają służby zamawiającego, które robią to po raz pierwszy  i nie mają świadomości co do zagrożeń związanych z wadliwie bądź też ogólnie opisanym przedmiotem zamówienia. Przeświadczeni, że wszelkie braki czy nieścisłości opisu SIWZ zostaną domówione i uzupełnione na etapie sporządzania dokumentacji przez wybranego wykonawcę, nie biorą pod uwagę istotnego aspektu, jakim jest wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia. Jeżeli bowiem zamawiający w programie f-u przedstawi podstawowe parametry przedmiotu zamówienia oraz wskaźniki techniczne, a w procesie projektowania, które odbywa się w konsultacji z zamawiającym i przy  przestrzeganiu obowiązujących przepisów powstanie obiekt o zupełnie innych parametrach np. o większej powierzchni użytkowej, większej, niż zakładana kubaturze, czy nawet ekstremalnie rzecz ujmując, o większej liczbie kondygnacji, to można mówić o zmianie zakresu zamówienia.

W takiej sytuacji trudno oczekiwać od wykonawcy, że podtrzyma wysokość wynagrodzenia wynikającego z oferty. Z drugiej strony natomiast, konieczność zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy może przekroczyć wysokość budżetu przeznaczonego przez zamawiającego na wykonanie przedmiotu zamówienia.

Kolejnym słabym punktem tego typu postępowań, jest przyjmowanie formy wynagrodzenia ryczałtowego, które zazwyczaj wiąże się z ryzykiem, szczególnie po stronie wykonawcy. Jak podaje  bowiem art. 632, par. 1 Kodeksu Cywilnego „Jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.”

Przepis ten obrósł już całymi tomami orzecznictwa. Wynika z nich, że niezmienność wysokości wynagrodzenia ryczałtowego nie ma jednak charakteru bezwzględnego. Niezmienność bowiem

dotyczy określonej kwoty odnoszącej się do konkretnego dzieła i zakresu prac wymaganych do jego wykonania określonych dokumentacją projektową na roboty budowlane, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac.

Jeżeli nastąpi zmiana zakresu prac wymaganych do wykonania dzieła tzn., że wykonawca wykonał dzieło w innym kształcie niż wcześniej oczekiwał zamawiający, to wówczas odpada podstawa określenia pierwotnego wynagrodzenia  (ryczałtowego) i wynagrodzenie z tego tytułu nie może pozostać bez zmian – cyt. z wyroku KIO z dnia 11 lutego 2014 r. (sygn. akt KIO 139/14; KIO 148/14; KIO 150/14)

Jest to jeden aspekt problematyki wynagrodzenia ryczałtowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie „zaprojektuj i wybuduj”. Jest jednak i drugi, a mianowicie praktyka pokazuje, że strony nie zawsze mają to samo wyobrażenie na temat zakresu udzielonego zamówienia. Jest to szczególnie widoczne przy robotach budowlanych mających charakter robót remontowych.  Przy prowadzeniu remontów może pojawić się ryzyko wystąpienia robót nieplanowanych a koniecznych do zrealizowania kompleksowego zadania, bowiem dopiero po zdjęciu wierzchnich elementów czy warstw można dokonać oceny technicznej stanu remontowanego obiektu i dokładnie oszacować zakres robót. Tak więc nawet zamawiający, czy działające na jego zlecenie biuro projektów,  sporządzając opis przedmiotu zamówienia mogą być nieświadomi faktycznego zakresu robót, które będzie musiał wykonać wykonawca. Przykładowo, jeżeli wykonawca zobowiązał się do wykonania remontu schodów, a po zdjęciu okładzin okazało się, że konstrukcja schodów jest nadwyrężona i należy ją wzmocnić, nie może się domagać z tego tytułu dodatkowego wynagrodzenia.

Orzecznictwo wskazuje, że wykonawca powinien w swojej ofercie skalkulować ryzyko, które wynika z ograniczeń w opisie przedmiotu zamówienia i tym samym z niskiej jakości podstaw do oszacowania przez niego ceny oferty za wykonanie przedmiotu zamówienia. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie ? sygn. akt:I C 323/14, wyrok KIO 1835/10 oferta przy „zaprojektuj i wybuduj” „jest sporządzana na podstawie … ogólnej koncepcji…” W tej sytuacji ryzyko, jakie wynika ze skąpych podstaw do oszacowania ceny oferty, wykonawcy uwzględniają w cenie ryczałtowej, która w konsekwencji musi zawierać niezbędną rezerwę finansową na wykonanie dodatkowych robót, których nie oszacowano na etapie procedury przetargowej”.

Zamawiający zdając sobie sprawę z ryzyka jakie istnieje przy realizacji zamówienia niekiedy w formularzu ofertowym wprowadzają dodatkową pozycję z tego tytułu. Jest ona różnie opisywana lecz w efekcie sprowadza się ona do ujęcia w tym miejscu przez wykonawcę rezerwy finansowej na roboty nieprzewidziane, nie objęte pozostałymi pozycjami zestawienia. Wykonawcy ryzyko to szacują w różnej wysokości, niekiedy w jednym postępowaniu nawet jak 1 do 10.

Znany jest nam przypadek w którym wynagrodzenie netto zaproponowane przez Wykonawców we wszystkich ofertach było zbliżone (wartość najwyższa była tylko ok. 1% wyższa od najniższej) przy jednocześnie dużej rozbieżności w pozycji dotyczącej robót nieprzewidzianych. Oznaczało to, że gdyby oferent z drugą w kolejności ofertą pod względem proponowanej ceny zmniejszył wartość przeznaczoną na roboty nieprzewidziane o kilkadziesiąt tysięcy złotych (co było niewielką kwotą w odniesieniu do całego kontraktu)  to zaproponowana oferta byłaby najniższa i najprawdopodobniej to ona zostałaby wybrana w postępowaniu przetargowym.

Przy takich postępowaniach roszczenia wykonawcy o ewentualną, dodatkową zapłatę z tytułu zwiększonego zakresu zamówienia wymagają szczególnie gruntownej analizy. Wykonawca bowiem, ze świadomością występującego ryzyka zawiera umowę na zaprojektowanie i wykonanie robót remontowych za konkretną, najniższą w postępowaniu cenę eliminując pozostałych Wykonawców starających się o pozyskanie zamówienia.

Jeżeli w takiej sytuacji otrzymałby zapłatę za roboty nieuprawnione, wynagrodzenie uległoby zwiększeniu i może byłoby wyższe od wynagrodzenia wynikającego z  drugiej w kolejności oferty. Byłoby to wbrew zamierzeniom ustawy, która nakazuje wybrać ofertę najkorzystniejszą (w tym przypadku z najniższą ceną) i  nieuczciwe względem oferenta, który skalkulował ryzyko na wysokim poziomie zdając sobie sprawę z niebezpieczeństw jakie pociąga za sobą wykonanie robót remontowych w trybie „zaprojektuj i wybuduj”.

Podbudowanie tego stanowiska znaleźć można w wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie I Wydział Cywilny  – sygn.. akt: I C 323/14, który wskazuje, że zróżnicowanie cen w formule „zaprojektuj i wybuduj” wynika z różnego postrzegania przez Wykonawców okoliczności towarzyszących postępowaniu, różnej wiedzy i świadomości rygorów projektowania – cyt. „Być może inny wykonawca, którego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, dostrzegł rozbieżności pomiędzy programem funkcjonalno-użytkowym a wymaganiami rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 10 listopada 2006 i przedstawił inną, wyższą cenę wykonania zamówienia zakładając np. że trzeba będzie powiększyć powierzchnię pokojów, aby móc w nich zmieścić 4 łóżka dla chorych lub wybudować większą liczbę pokojów, aby pomieścić w nich zakładaną przez zamawiającego liczbę łóżek”.

 Zamawiający przed ewentualnymi roszczeniami ze strony wykonawców bronią się przyjmując w umowie zapisy o różnej konstrukcji, przykładowo:

• Wykonawca oświadcza, że przed zawarciem umowy uzyskał od Zamawiającego wszystkie informacje, które mogłyby mieć wpływ na określenie ryzyka związanego z realizacją inwestycji
• Wykonawca oświadcza, że ma wystarczającą wiedzę potrzebną do ustalenie zakresu prac i wysokości wynagrodzenia,
• Dokumenty przedłożone przez zamawiającego określają przedmiot umowy w sposób wystarczający i gwarantujący jej wykonanie w całości bez konieczności uzupełnień i ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów,
• roboty konieczne do wykonania celem właściwego zrealizowania przedmiotu umowy, a nie przewidziane w dokumentacji projektowej opracowanej przez Wykonawcę, zostaną wykonane w ramach kwoty ryczałtowej,

Wykonawcy podpisują umowy zobowiązując się tym samym do ich stosowania. Uznają zatem, że mieli pełną wiedzę na temat zakresu zamówienia i że ciąży na nich konieczność wykonania robót, które nie będą wynikały z dokumentacji ale będą konieczne dla właściwego zrealizowania przedmiotu umowy.

Zaznaczyć należy, że jeżeli umowa jest zawarta zgodnie z przepisami, to jest ona dokumentem wiążącym obie strony. Zapisy umowy są niepodważalne bez względu na podjęte przez Strony ryzyko co potwierdza wyrok w sprawie dotyczącej wynagrodzenia ryczałtowego przy wykonywaniu robót budowlanych wydany przez  Sąd Okręgowy w Gdańsku – sygn. akt. XII Ga 314/11 z dnia 14 lipca 2011:

„Sąd Okręgowy w Gdańsku podziela przy tym przywołany przez skarżącego pogląd Sądu Okręgowego we Wrocławiu wyrażony w uzasadnieniu do wyroku z dnia 14.04.2008r. (sygn.akt X Ga 677/08) w którym stwierdzono, iż niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje ich dodatkowy koszt w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający  zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę. Ważnym jest by takie działanie nastąpiło poprzez zamieszczenie odpowiednich postanowień w specyfikacji w sposób jawny dla wszystkich wykonawców i przed upływem terminu składania ofert.”

 Ponadto w wyroku tym Sąd zawarł jeszcze znaczące spostrzeżenia, które są uprawnione w przedmiotowej sprawie:

• podkreślić należy, że warunki umowy są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę,
• zgodnie z art.353 1 K.C. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani nie zmusza do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy.

 Nie można nie widzieć kolejnego  aspektu  zagadnienia związanego z ewentualnym podwyższeniem wynagrodzenia. Mianowicie,  nieuprawnione podniesienie wynagrodzenia byłoby naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Jak czytamy na stronie Ministerstwa Finansów: „dyscyplina finansów publicznych to określony, pożądany stan, którego zapewnienie wiąże się z przestrzeganiem zespołu, ustalonych przez ustawodawcę norm prawnych, dotyczących szeroko rozumianej gospodarki finansowej, których naruszenie skutkować może pociągnięciem do odpowiedzialności. Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest odpowiedzialnością o szczególnym charakterze. Zgodnie z orzecznictwem sądowo-administracyjnym, postępowanie w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych ma charakter szczególnego postępowania administracyjnego a rozstrzygnięcia zapadające w tym postępowaniu ? szczególnych decyzji administracyjnych.”

 Podsumowując, tryb „zaprojektuj i wybuduj” pomimo ewidentnych zalet ma wiele mankamentów, które zamawiający powinien wziąć pod uwagę decydując się na udzielenie takiego zamówienia. Z uwagi na dalekosiężne konsekwencje podjętych decyzji na etapie przygotowania postępowania w trybie „zaprojektuj i wybuduj”, postępowanie to powinno być przygotowane przez profesjonalistów wysokiej rangi. Przede wszystkim zamawiający przygotowując program funkcjonalno-użytkowy  powinien skorzystać z usług biura projektowego oraz, jeżeli nie ma własnych wyspecjalizowanych służb z dziedziny budownictwa i prawa, zatrudnić do tego konkretnego postępowania i dalszej realizacji inwestycji doświadczonych inspektorów nadzoru i prawników.