Od 2021 r., a praktycznie od II kw. 2021 r. mamy do czynienia z gwałtownie rosnącymi cenami robót budowlanych, spowodowanymi w głównej mierze wzrostami cen materiałów budowlanych. Zauważyć jednak należy, że powoli zaczynają się wymykać spod kontroli również, przewidywalne w minionych okresach, koszty robocizny i pracy sprzętu.

Skomplikowane przyczyny obecnej sytuacji związane z ogólnoświatową epidemią koronawirusa, działaniami zbrojnymi na Ukrainie oraz kryzysem energetycznym powodują, że rynek budowlany zaczyna być finansowo niewydolny. Wykonawcy nie są w stanie zrealizować kontraktów budowlanych za uzgodnioną z inwestorami cenę, nawet po waloryzacji wynagrodzenia, inwestorom zaczyna brakować środków na zaakceptowanie coraz to wyższych ofert w postępowaniach przetargowych, co prowadzi do unieważnienia tych postępowań.

Rosnące, z kwartału na kwartał ceny w budownictwie, dodatkowo obnażyły słabość zawieranych umów o roboty budowlane w części dotyczącej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Okazało się bowiem, że pomimo paragrafów pozwalających na dokonanie zmiany wynagrodzenia, nie można jej przeprowadzić od strony technicznej, ponieważ brak jest korelacji pomiędzy wymaganiami SIWZ dotyczącymi formy przedstawienia oferty a sposobem waloryzacji. Przybliżając pokrótce, z jednej strony zamawiający oczekuje od wykonawcy propozycji wynagrodzenia ryczałtowego w postaci jednej kwoty lub ewentualnie w układzie zadań, bez wyszczególnienia jej składników cenotwórczych, z drugiej strony w umowie określa sposób waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o wskaźniki wzrostu cen np. materiałów budowlanych, czyli jednego z kilku składników (czynników) cenotwórczych.

Odnotowywane w praktyce są też inne przypadki, np. pozwalające na przeprowadzenie waloryzacji lecz warunki są tak uzgodnione, że zmiana wynagrodzenia nie pokrywa różnicy cen w takim stopniu jak odnotowuje je rynek.

Tak więc dopiero przy próbie waloryzacji okazuje się, że wykonawca zawierając umowę przystał na warunki, które w momencie gwałtownie rosnących cen są dla niego krzywdzące.

 Za przykład może tu posłużyć umowa na roboty remontowe, wielobranżowe łącznie z instalacjami, w której przyjęto koszyk referencyjny dla ustalenia wskaźnika waloryzacji na potrzeby robót budowlanych pomijając roboty instalacyjne i elektryczne. Dodatkowo w umowie znalazł się zapis dotyczący maksymalnej zmiany wynagrodzenia dopuszczanej przez zamawiającego w wysokości 5% wynagrodzenia brutto. Tymczasem obecny wzrost cen obiektów pomiędzy I kw. 2021 r. (okres zawarcia umowy) a II kw. 2022 r. wynosi, na podstawie publikowanych informacji już średnio od 20 do 25 % netto.

Aktualna sytuacja pokazała również jak duże ryzyko podejmuje wykonawca zawierając umowę na roboty budowlane bez możliwości waloryzacji wynagrodzenia. Oczywiście może on na drodze sądowej dochodzić swoich racji i czasami jest to jedyna możliwość ratująca wykonawcę przed poniesieniem rażącej straty lecz, jak pokazuje praktyka, taki proces trwa czasami latami a efekt jest mało satysfakcjonujący.

Zacznijmy od tego, że gwałtownie rosnące ceny w budownictwie, w świetle orzecznictwa sądowego można uznać za nadzwyczajną zmianę stosunków, ponieważ zmiana ta jest obiektywna (niezależna od woli stron), powszechna (dotycząca wszystkich rzeczy, osób, spraw a nie indywidualna), zasadnicza (nie mieszcząca się w ryzyku kontraktowym), rzadko spotykana, niezwykła, wyjątkowa. W świetle notowań prowadzonych przez firmy badające rynek budowlany pod kątem cen i kosztów wykonawcom będzie stosunkowo łatwo udowodnić czy to przed sądem czy przed samym zamawiającym, że doszło do nadzwyczajnej zmiany stosunków czy też, że zaistniały okoliczności dopuszczające waloryzację wg umowy. 

Można tutaj mieć na uwadze zapisy umowne, które pozwalają na waloryzacje wynagrodzenia wtedy, kiedy poziom zmiany cen materiałów wzrośnie lub spadnie (obecna ustawa Pzp stanowi również o możliwości waloryzacji gdy poziom cen spadnie) np. o co najmniej 5%. Taką analizę można przeprowadzić na podstawie publikowanych, przez firmy monitorujące rynek budowlany, informacji – przykładowo na podstawie danych z wydawnictwa pt. „Informacyjny zestaw wskaźników nakładów na obiekty budowlane – IWNB” autorstwa firmy ORGBUD-SERWIS, czy też wydawnictwa pt. „Biuletyn cen obiektów budowlanych – BCO” autorstwa firmy Promocja. Wystarczy zestawić dane dotyczące wartości materiałów w konkretnym obiekcie lub grupie obiektów z interesujących nas kwartałów aby uzyskać ich wzrost w określonym czasie.

Jeżeli będzie spełniony warunek umowny dopuszczający jakąkolwiek waloryzację, można przystąpić do próby określenia zmiany wynagrodzenia.

I tutaj strony najczęściej napotykają problem związany z brakiem danych, o czym już wspomniano na powyżej. Popularnym jest obecnie zawieranie umów z wynagrodzeniem ryczałtowym, bez ukazania struktury kosztów w podziale na koszty robocizny, materiałów i pracy sprzętu. Jest to związane z odchodzeniem w procedurach przetargowych od kalkulacji szczegółowej i pozostawieniem tej metody w rękach wykonawcy jako jednego ze sposobu dojścia do ceny końcowej (ryczałtowej). W takiej sytuacji nie znana jest oficjalnie wartość materiałów mieszczącej się w kwocie ryczałtowej.

Wówczas stronom pozostają trzy wyjścia:

1. posłużenie się kosztorysem szczegółowym opracowanym przez wykonawcę na potrzeby określenia wynagrodzenia w postępowaniu przetargowym, z którego będzie można wyciągnąć wartość materiałów budowlanych,
2. sporządzenie post factum kosztorysu szczegółowego, z którego będzie wynikała wartość materiałów w obiekcie lub stanie (stan zerowy, surowy, wykończeniowy) czy elemencie robót (ścianki działowe, tynki, stolarka, podłoża… z wyszczególnieniem instalacji elektrycznych, sanitarnych itd.)
3. posłużenie się obiektem referencyjnym, najbardziej zbliżonym do realizowanego, z wymienionych w artykule, wydawnictw. Z danych publikowanych wynika struktura kosztów, którą można wykorzystać do ustalenia wartości materiałów w wynagrodzeniu ryczałtowym. Ustalenie to opiera się na szacunku, ale może to być jedyna droga przewaloryzowania wynagrodzenia.

Każdy z wymienionych sposobów może budzić wątpliwości jednej ze stron co do prawidłowości przyjętych podstaw. Można bowiem z góry założyć, że wartość kosztorysowa robót wg kosztorysu wykonawcy, która mogła być modyfikowana i dostosowywana do polityki przedsiębiorstwa czy wg kosztorysu post factum, będzie odmienna od kwoty netto wynagrodzenia wykonawcy wynikającej z umowy, podobnie jak wskaźnik z obiektu referencyjnego będzie odmienny od wskaźnika umownego.

Moim zdaniem, przy bazowaniu na wskaźnikach wzrostu cen, jest to rzecz drugoplanowa. Po pierwsze każda ze stron może w sposób obiektywny i niezależny sprawdzić i zweryfikować kosztorys czy wybór obiektu referencyjnego, po drugie chodzi o uchwycenie jedynie struktury kosztów, która będzie miała zastosowanie przy określeniu wartości czynników cenotwórczych w wynagrodzeniu ryczałtowym. Żeby została zachwiana struktura kosztów musiałby zaistnieć bardzo poważny błąd w kalkulacji kosztorysowej, który można jednak wyeliminować przez weryfikację lub porównanie z danymi publikowanymi. 

We wszystkich trzech przypadkach strony będą mogły waloryzować wynagrodzenie w oparciu o różne możliwości, czy to w oparciu o koszyk waloryzacyjny przyjęty w umowie, czy też na podstawie publikowanych informacji cenowych pochodzących z różnych okresów, w stopniu szczegółowości wymaganym przez umowę (roboty, stany, elementy, obiekt).

Powyżej była mowa o sytuacji w której strony uzgodniły możliwość waloryzacji lecz od strony technicznej nie było danych pozwalających przeprowadzić taką waloryzację.

Co należy jednak robić w sytuacji gdy strony nie uwzględniły w umowie możliwości waloryzacji? Jeżeli będzie wola obu stron aby zmienić wynagrodzenie , nie ma problemu żeby taką waloryzację przeprowadzić, jeżeli jednak inwestor nie wyrazi zgody, pozostaje wykonawcy jedynie dochodzić zmiany wynagrodzenia na drodze sądowej, o czym już była mowa na początku artykułu.

Wykonawca będzie musiał wówczas udowodnić, że:

– nastąpiła nadzwyczajna zmiana stosunków w postaci gwałtownie rosnących cen w budownictwie,

– zmiana ekonomiczna na rynku grozi (wykonawcy) rażącą stratą.

Sformułowanie „rażącej straty” nie jest zdefiniowane w kodeksie cywilnym i wyjaśnienia należy szukać w orzecznictwie. Wg niego, pojęcie „rażącej straty” należy rozumieć jako „stratę niweczącą poczyniona przez wykonawcę kalkulację, przy uwzględnieniu zwykłego ryzyka kontraktowego. Nie jest wymagane aby rozmiar straty zagrażał kondycji finansowej wykonawcy i narażał go na upadłość”. Oznacza to, że wykonawca nie może spodziewać się pełnej waloryzacji wynagrodzenia, ponieważ nie może być korygowany np. zysk wykonawcy jak również waloryzacja nie może obejmować ryzyka, które powinien przewidzieć wykonawca w momencie składania oferty. Dajmy na to, jeżeli firmy badające rynek prognozowały wzrost cen materiałów na poziomie 5%, a faktyczny wzrost wyniósł 20%, wykonawca może się spodziewać podwyższenia wynagrodzenia przy przyjęciu wzrostu wartości materiałów na poziomie 15%.

Reasumując, obecna sytuacja gwałtownych wzrostów cen w budownictwie spowodowana nieprzewidywalnymi zdarzeniami jak: pandemia, kryzys energetyczny, działania zbrojne wskazuje, że strony zawierające umowę powinny zawsze rozważyć możliwość waloryzacji wynagrodzenia, nawet gdy przepisy tego nie wymagają, a termin realizacji jest krótszy niż rok, jak również dołożyć wszelkich starań przy konstruowaniu warunków waloryzacji, aby była ona możliwa od strony technicznej.