Nowelizacja ustawy Prawo Zamówień Publicznych

Informację przygotowano na podstawie uzasadnienia do projektu nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych – źródło: Rządowe Centrum Legislacji 20.01.2016.
Kursywą wprowadzono komentarze własne do uzasadnienia.

W dniu 20 stycznia 2016 roku, na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji ukazał się projekt nowelizacji Ustawy Prawo Zamówień Publicznych wdrażający Dyrektywy 2014/24/UE oraz 2014/25/UE oraz inne znaczące zmiany.

Nowelizacja ustawy ma na celu:

• uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienie, co ma przynieść korzyści zarówno zamawiającym jak i wykonawcom, szczególnie małym i średnim przedsiębiorcom,
• elektronizację zamówień publicznych (od 2018 r.),
• promowanie i realne wykorzystywanie pozaekonomicznych celów zamówień publicznych takich jak ochrona środowiska, integracja społeczna czy wspieranie innowacyjności,
• zapewnienie lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorcom,
• wprowadzenie bardziej elastycznych rozwiązań w zakresie modyfikacji umów o zamówienia publiczne ? wprowadzono nowe przesłanki umożliwiające dokonanie modyfikacji postanowień umownych czy też wypowiedzenia umów,
• uproszczenie procedur przy udzielaniu zamówień społecznych oraz niektórych innych usług np. prawnych, hotelarskich, gastronomicznych, kulturalnych, zdrowotnych.

Poniżej wskażemy zmiany, które mogą zainteresować kosztorysantów budowlanych. W nowelizacji na szczególną uwagę zasługują propozycje, które wzmacniają przepisy o stosowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert, umniejszając tym samym wagę kryterium cenowego.

Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 40% przy zamówieniach, w których przedmiot ma ustalone standardy jakościowe. W przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.

Reasumując jeżeli przedmiot zamówienia nie jest ustandaryzowany, kryterium ceny nie powinno mieć większej wagi niż 40%. Gdy zamawiający będzie przypisywał cenie większą wagę, wówczas będzie zobowiązany on do wskazania standardów, jakimi opisuje przedmiot zamówienia (projektowany art. 91 ust. 2a).

Jest to bardzo znaczący przepis szczególnie dla obszaru budownictwa ale jednocześnie dyskusyjny, ponieważ przedmiot zamówienia w budownictwie jest szczególny i wymyka się spod powszechnych standardów, które mogą być zastosowane w przypadku usług czy dostaw.

Po zmianie przepisów w październiku 2014r. zamawiający roboty budowlane zostali zobligowani, do stosowania obok ceny jeszcze innych kryteriów wyboru ofert. Podyktowane to było faktem, że przedmiot zamówienia w postaci realizacji robót budowlanych czy też całej inwestycji, nie jest powszechnie dostępny i nie ma ustalonych w całej rozciągłości standardów jakościowych. Najczęściej stosowanymi kryteriami, obok ceny stały się: termin gwarancji, termin wykonania robót i w niewielkim stopniu termin płatności. Kryteria te zamawiający zaczęli stosować głównie celem wywiązania się z nałożonego obowiązku a nie z rzeczywistej potrzeby.

Analizy matematyczne wskazują, że waga każdego z wymienionych wyżej kryteriów powinna się wahać w granicach od 5% do 10%, nie więcej, ponieważ są to kryteria nie przynoszące zamawiającym w budownictwie większych korzyści finansowych. Przykładem może być sytuacja w której zamawiający wymaga 36 miesięcznego terminu gwarancji w SIWZ ( jest to istotny warunek w postępowaniu ) i punktuje jedynie okres powyżej tego progu. Z kolei skrócenie terminu wykonania robót przy finansowaniu ze środków publicznych ( budowa szkół, urzędów, obiektów inżynieryjnych) przynosi więcej korzyści społecznych niż finansowych. Tak więc przy zastosowaniu dwóch kryteriów pozacenowych ( jeżeli jest więcej zamawiający traci jasność oceny najkorzystniejszej oferty) ich sumaryczna waga powinna wynosić w granicach 20-25%.

Tymczasem nowelizacja wskazuje, że progiem dla kryterium ceny powinna stać się waga na poziomie 40%. Oznacza to, że na kryteria pozacenowe pozostanie aż 60%. Jeżeli zamawiający przyzna cenie większa wagę niż 40% będzie musiał bardziej ustandaryzować opis przedmiotu zamówienia, co oznacza, że jednocześnie naruszy przepis art.29, ust 3, który stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia…

Nowelizacja poszerzyła znacząco katalog kryteriów pozacenowych, np. dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników, aspekty społeczne – w tym integracja zawodowa i społeczna osób defaworyzowanych, o których mowa w a art. 90 ust. 1, dostępność dla osób niepełnosprawnych, uwzględnianie potrzeb użytkowników, zaangażowanie i upodmiotowienie użytkowników, oraz wprowadziła w miejsce ?kosztów ponoszonych w całym okresie przedmiotu zamówienia? termin ?koszt cyklu życia? przedmiotu zamówienia znacząco rozwijając to zagadnienie.

Jedną z bardziej doniosłych zmian w stosunku do obowiązującej ustawy PZP jest dopuszczenie posłużenia się kryterium oceny ofert odwołujące się do właściwości wykonawców. Należy jednak podkreślić, że zastosowanie tego kryterium służy ocenie zespołu wyznaczonego do realizacji zamówienia a nie wykonawcy, jak ma to miejsce na etapie kwalifikacji podmiotowej.

Projekt ustawy jako przykład zamówienia uzasadniającego zastosowanie tego rodzaju kryteriów wymienia zamówienia, w których jakość świadczenia będzie zależała od tego, kto będzie wykonywał usługi będące przedmiotem zamówienia publicznego. W takich sytuacjach zamawiający powinien zapewnić, za pomocą odpowiednich postanowień umownych, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą zamawiającego.

Nowością jest wprowadzenie możliwości wyboru kryterium kosztowego przy wykorzystaniu podejścia opartego na efektywności kosztowej, takiego jak rachunek kosztów cyklu życia. Tak rozumiane kryterium kosztowe wykracza poza kryterium kosztów eksploatacji, do których odwołuje się obwiązująca ustawa PZP.

Pojęcie rachunku kosztów cyklu życia oznacza wszystkie koszty ponoszone w trakcie cyklu życia robót budowlanych, dostaw lub usług. Obejmuje koszty wewnętrzne, ponoszone przez zamawiających lub innych użytkowników, takie jak koszty zużycie energii, materiałów eksploatacyjnych, koszty utrzymania, koszty demontażu i recyklingu. Ponadto, rachunek kosztów cyklu życia może obejmować koszty przypisane ekologicznym efektom zewnętrznym związane z produktem, usługą lub robotami budowlanymi na przestrzeni ich cyklu życia, np. koszty emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne koszty łagodzenia zmiany klimatu.
Projektodawca nie narzucił obowiązku uwzględniania wszystkich kosztów w ramach rachunku cyklu życia, umożliwiając bardziej elastyczne zastosowanie tej koncepcji w zależności od przedmiotu zamówienia oraz opracowanej metodologii.

Projektowane przepisy wprowadzają fakultatywność w zakresie stosowania rachunku kosztów cyklu życia oraz określenia rodzajów kosztów w niej uwzględnionych. Zamawiający nie mają obowiązku stosowania podejścia kosztowego. Jednakże, jeśli zamawiający zdecyduje się na zastosowanie rachunku kosztów cyklu życia wymaga to od niego uszczegółowienia zakresu wymaganych od wykonawców informacji oraz wskazania metody szacowania wartości kosztów.
Nie dotyczy to jednak postępowań przetargowych, w których przedmiot zamówienia jest objęty wspólną metodologią szacowania rachunku kosztów cyklu życia. W takim przypadku zamawiający udzielając zamówienia z wykorzystaniem kosztu życia przedmiotu zamówienia, jest zobowiązany do zastosowania w postępowaniu przetargowym określonej metodologii.

W przypadku wprowadzenia obowiązkowej wspólnej metody kalkulacji kosztów cyklu życia na mocy unijnego aktu ustawodawczego przyjętego w określonej dziedzinie, zamawiający będą ją stosować w ramach postępowania przetargowego. Dotychczas, na szczeblu unijnym została wypracowana tylko jedna taka metodologia ? dyrektywa 2009/33/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania ekologicznie czystych i energooszczędnych pojazdów transportu drogowego wprowadziła obowiązek uwzględniania aspektów środowiskowych w zamówieniach na zakup pojazdów transportu drogowego. Mimo to projekt ustawy odsyła do załączników dyrektyw, odwołujących się do tego aktu unijnego. Taki zabieg ma uchronić przed koniecznością nowelizacji ustawy w przypadku gdy katalog aktów unijnych wymienionych w załączniku XIII do dyrektywy 2014/24/UE lub w załączniku XV do dyrektywy 2014/25/UE ulegnie zmianie. Należy bowiem zauważyć, że w dyrektywach podkreślono potrzebę kontynuacji na szczeblu unijnym działań zmierzających do określenia wspólnych metodologii dotyczących rachunku kosztów cyklu życia dla konkretnych kategorii dostaw lub usług. Należy się zatem spodziewać, że tego typu metodologie zostaną wypracowane w przyszłości także w innych dziedzinach
Zgodnie z projektowanymi przepisami kryteria oceny ofert powinny być skonkretyzowane przez zamawiającego. Udzielanie zamówienia na podstawie obiektywnych kryteriów gwarantuje bowiem przestrzeganie zasad niedyskryminacji i równego traktowania wykonawców.

W nowelizacji podniesiono rangę kryterium kosztu cyklu życia przedmiotu zamówienia poprzez zamieszczenie delegacji dla ministra do spraw budownictwa, aby do kwietnia 2018 r., wydał rozporządzenie określające metodę kalkulacji kosztów cyklu życia poszczególnych rodzajów obiektów budowlanych (art. 91aa ust. 6).

Ponadto w projekcie znalazły się regulacje dot. sposobu określania wag kryteriów oceny ofert. Zamawiający będzie zobowiązany do wskazywania w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteriów oceny ofert oraz względnej wagi, jaką przypisze każdemu z kryteriów służących wyborowi oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, z wyjątkiem sytuacji, gdy ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie określać będzie wyłącznie na podstawie ceny lub kosztu. Jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn, zamawiający wskazuje kryteria oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego.
Projekt wskazuje, że jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie, lub jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samym bilansie ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w złożonych ofertach.

W nowelizacji zmieniły się również przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny.
W ślad za dyrektywą klasyczną 2014/24/UE projekt ustawy nakłada na zamawiających obowiązek uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert, w których zaproponowana cena lub koszt będzie wydawać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do odnośnych robót, dostaw lub usług. Zawarty w projekcie ustawy zakres zagadnień, odnośnie których zamawiający będzie mógł domagać się wyjaśnień, ma charakter katalogu otwartego i stanowi odzwierciedlenie przepisów dyrektyw. Tym samym, zamawiający będzie mógł dostosować żądania do przedmiotu zamówienia i danych zawartych w ofercie, i żądać także innych, w jego ocenie istotnych, choć niewymienionych w projektowanym przepisie informacji w zakresie składowych elementów oferty.
Wykonawca będzie zobowiązany przede wszystkim do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym przez zamawiającego, co nie pozbawia wykonawcy prawa do składania dodatkowych informacji (dowodów) w zakresie wykraczającym poza zakres wskazany przez zamawiającego, który w jego ocenie ma wpływ na poziom ceny lub kosztu, podanych w ofercie. Wykonawca będzie mógł także przedstawiać dodatkowe wyjaśnienia.
Zamawiający odrzuca ofertę w przypadku, gdy nie przedstawiono dowodów uzasadniających niski poziom zaproponowanej ceny lub proponowanych kosztów
W projekcie ustawy wprowadzono także rozwiązanie, zgodnie z którym zamawiający będzie zobowiązany powiadomić Komisję Europejską o odrzuceniu oferty, która według niego była rażąco niska z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca w terminie wyznaczonym przez zamawiającego nie udowodnił, że pomoc ta była zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.

Poniżej zamieszczamy fragmenty nowelizacji, które mogą zainteresować kosztorysantów.

87) w art. 90:
a) w ust. 1:

• zdanie wstępne do wyliczenia otrzymuje brzmienie:
  • „Art. 90. 1. Jeżeli cena lub koszt oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności są niższe o 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen lub kosztu wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:”,
• dodaje się pkt 3-5 w brzmieniu:
  • „3) wynikającym z przepisów prawa pracy, w szczególności o minimalnym wynagrodzeniu, i przepisów zabezpieczenia społecznego, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
  • 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
  • 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;”,
• dodaje się ust. 2a w brzmieniu:
  • „2a. Zamawiający ocenia przekazane informacje biorąc pod uwagę treść oraz dodatkowe wyjaśnienia złożone przez wykonawcę.”;

 

88) w art. 91:
a) ust. 2-2a otrzymują brzmienie:

• „2. Kryteriami oceny ofert są cena, koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
  • 1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne,
  • 2) dostępność, projektowanie dla wszystkich użytkowników,
  • 3) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób defaworyzowanych, o których mowa w art. 22 ust. 4, dostępność dla osób niepełnosprawnych, uwzględnianie potrzeb użytkowników, zaangażowanie i upodmiotowienie użytkowników,
  • 4) aspekty środowiskowe,
  • 5) aspekty innowacyjne,
  • 6) handel i jego warunki;
  • 7) organizacja, kwalifikacje i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji danego zamówienia publicznego, jeżeli te wymagania mogą mieć znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia publicznego, jeżeli jakość świadczenia zależy od osób wykonujących świadczenia będące przedmiotem zamówienia publicznego.
  • 8) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
• 2a. Kryterium ceny może być zastosowane jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 40%, jeżeli przedmiot zamówienia ma ustalone standardy jakościowe, z zastrzeżeniem art. 76 ust. 2, a w przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, jeżeli dodatkowo wykażą w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.”,

b) dodaje się ust. 2aa-2ab w brzmieniu:

• „2aa. Kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia publicznego, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz na wszystkich etapach ich cyklu życia, co obejmuje czynniki związane z:
  • 1) określonym procesem produkcji, dostarczania lub wprowadzania tych robót budowlanych, dostaw lub usług na rynek albo
  • 2) określonym procesem dotyczącym innego etapu cyklu życia tych robót budowlanych, dostaw lub usług – nawet jeżeli te czynniki nie są istotnym elementem przedmiotu zamówienia publicznego.
• 2ab. Zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający weryfikację informacji przedstawianych przez wykonawców.”,

c) ust. 3 otrzymuje brzmienie:

• ?3. Z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.?,

d) ust. 5 otrzymuje brzmienie:

• „5. Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie, lub jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samym bilansie ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych.”;

 

89) dodaje się art. 91aa:

„Art. 91aa.

1. Kryterium kosztu można określić z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku kosztów cyklu życia.
2. Rachunek kosztów cyklu życia obejmuje:
   • 1) koszty poniesione przez zamawiającego lub innych użytkowników:
     a) związane z nabyciem,
     b) użytkowania, w szczególności zużycie energii i innych zasobów,
     c) utrzymania,
     d) związane z wycofaniem z eksploatacji, w szczególności koszty zbiórki i recyklingu;
     2) koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym związane z cyklem życia produktu, usługi lub robót budowlanych, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować, dotyczące:
     a) emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń,
     b) inne związane z łagodzeniem zmian klimatu.

    

3. W przypadku gdy zamawiający szacuje koszty z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku kosztów cyklu życia, określa w dokumentach zamówienia dane, które powinni przedstawić wykonawcy, oraz metodę, którą zastosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych.
4. Metoda określenia kosztów przypisywanych ekologicznym efektom zewnętrznym spełnia łącznie następujące warunki:
   • 1) oparta jest na kryteriach obiektywnie możliwych do zweryfikowania i niedyskryminacyjnych;
   • 2) dostępna jest dla wszystkich zainteresowanych stron;
   • 3) dostarczenie danych przez wykonawców działających z należytą starannością nie jest nadmienienie uciążliwe, także dla wykonawców z państw trzecich będących stronami Porozumienia GPA lub innych umów międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska.

    

5. W przypadku gdy na mocy przepisów unijnych, wymienionych w załączniku XIII do dyrektywy 2014/24/UE lub w załączniku XV do dyrektywy 2014/25/UE, wspólna metoda kalkulacji kosztów cyklu życia jest obowiązkowa, do oszacowania tych kosztów stosuje się tę metodę.
6. Minister właściwy do spraw budownictwa określi, w drodze rozporządzenia, metodę kosztów życia kosztów cyklu życia poszczególnych rodzajów obiektów budowlanych oraz sposób przedstawiania informacji o tych kosztach, kierując się potrzebą zapewnienia ujednolicenia i zapewnienia wiarygodności tych kalkulacji.”;